Сьогодні ми розглянемо незвичний аспект підприємницької діяльності. Але стосується він лише тих ФОПів, які мають найманих працівників. Поговоримо, як не дивно, про кримінальну відповідальність. І для прикладу наведемо цьогорічне рішення ВС.
* Постанова ВС від 16.01.2024 у справі №443/711/19.
Ситуація з практики
Управління комунального господарства оголосило тендер на виконання робіт з капітального ремонту дороги, а ФОП виграв його на електронному майданчику публічних закупівель «ProZorro».
Між управлінням комунального господарства (замовник) та ФОПом (підрядник) було укладено договір підряду, відповідно до якого підрядник зобов’язується у 2017 році виконати роботи з капітального ремонту дороги на окремих вулицях міста, а замовник — прийняти цю роботу й оплатити її. Загальна сума договору становила понад 2 млн грн.
Основним видом діяльності ФОПа відповідно до інформації з ЄДР є (код КВЕД 42.11) «Будівництво доріг і автострад». У свой діяльності він використовує працю трьох фізосіб за укладеними трудовими договорами.
Які документи оформляв ФОП?
1. Договір підряду, за умовами якого, зокрема:
— підрядник зобов’язаний: своїми кадрами й матеріально-технічними засобами виконати всі передбачені у п. 1 цього договору роботи відповідно до договірної ціни (твердої), погодженої замовником;
— замовник зобов’язаний оплатити виконані роботи вартістю 1 252 045 грн без ПДВ;
— до початку робіт замовник перераховує на поточний рахунок підрядника аванс на виконання робіт у розмірі 30% вартості договору згідно з постановою КМУ №117 від 23.04.2014;
— підставою для проведення розрахунків є акт здавання-приймання виконаних робіт;
— замовник оплачує підрядникові вартість виконаних робіт протягом 5 банківських днів з дати підписання акта здавання-приймання виконаних робіт;
— за невиконання або неналежне виконання умов цього договору винна сторона несе відповідальність згідно з чинним законодавством України;
— здавання-приймання виконаних робіт здійснюється підрядником та замовником за актом протягом 3 днів з моменту повідомлення підрядником замовника про виконання робіт, передбачених у п. 1 договору, в повному обсязі.
2. Акти приймання виконаних будівельних робіт №1 від 13.07.2017, №2 від 18.07.2017, №3 від 04.08.2017. Зауважимо, що роботи фактично виконані за три місяці.
3. Довідки про вартість виконаних будівельних робіт за червень — серпень 2017 р.
4. Накази про прийняття працівників на роботу.
Управління комунального господарства не мало жодних претензій — усі зазначені роботи були виконані відповідно до технічної документації. Інженер з технічного нагляду, який перевіряв виконання робіт, не мав жодних зауважень, акти приймання-передачі були підписані, а кошти перераховані. Крім цього, зазначено, що під час огляду відремонтованої дороги 04.10.2018 інженер не додав зауважень до вимірювань, а поняті були присутні 5 хвилин, наприкінці огляду, коли висвердлювалися керни. Керни (взірці дороги) висвердлювалися лише у певних місцях, що не може свідчити про невідповідність усієї дороги будівельним нормам, бо площа бруківки була повністю викладена по тротуару й усі роботи виконані у повному обсязі.
Що виявила експертиза?
Водночас, за висновком експерта судової будівельно-технічної експертизи від 18.12.2018, виявлено низку порушень:
— не покладено цементно-піщаної суміші 6,6 куб. м;
— не перевезено ґрунту на віддаль до 5-ти км 71,7 т;
— завищено в середньому товщину шару покриття асфальтобетону на 0,37 см.
Отже, хоча фактично проведені будівельні роботи в основному відповідають проєктно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо), все ж таки порушено вимоги додатка Т до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, яким встановлено примірну форму акта приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в (далі — ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), підпункту 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, ДБН В.2.3-4:2015.
Адже ФОП не перевірив фактичне використання матеріалів, об’ємів та вартість виконаних робіт на об’єкті, що призвело до складення первинних будівельних документів із недостовірними даними щодо виконаних робіт та використаних матеріалів на загальну суму 127 891 грн.
Отже, на думку прокуратури, інтересам територіальної громади завдано шкоди на загальну суму 127 891 грн, що згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК України є істотною шкодою державним інтересам, що охороняються законом, бо у сто і більше разів перевищено неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Дії ФОПа кваліфіковані за ч. 1 ст. 367 КК України, якою передбачено покарання у вигляді штрафу від 34 тис. грн до 68 тис. грн, або виправними роботами строком до 2 років, або обмеження волі строком до 3 років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю до 3 років.
Службова недбалість
Відповідно до ст. 367 КК України кримінальна відповідальність застосовується за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов’язків (службова недбалість).
На думку прокуратури, ФОП як підприємець є службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
ВС у коментованому нами судовому рішенні погодився з такою позицією.
Чи є ФОП службовою особою в розумінні КК України?
Адміністративно-господарські обов’язки — це обов’язки з управління або розпоряджання державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі мають начальники планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідувачі складів, магазинів, майстерень, ательє, їхні заступники, керівники, керівники відділів підприємств, відомчі ревізори та контролери тощо.
Натомість фізособа-підприємець не обіймає посади на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, як цього вимагає ст. 18 КК України, а застосування підприємцями праці найманих працівників за своєю суттю є цивільно-правовою угодою, а не виконанням організаційно-розпорядчих обов’язків.
Отже, ВС вважає, що ФОП може бути визнаний службовою особою (посадовою особою), але тільки якщо у нього реально виникає можливість виконання зазначених вище обов’язків.
Наприклад, підприємець може бути визнаний службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі функції, коли він є керівником трудового колективу тих найманих працівників, які на підставі укладеного з ним трудового договору сприяють йому у провадженні підприємницької діяльності (постанова ВС від 05.10.2021 у справі №686/17787/16-к).
У коментованій справі ФОП керував колективом цих працівників, ставив перед ними виробничі завдання, визначав розмір заробітної плати, тобто виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо).
Що каже судова практика
Відповідно до роз’яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. 5 Постанови від 26.04.2002 №5 «Про судову практику у справах про хабарництво», підприємець-фізособа, який зареєстрований відповідно до закону та провадить господарську діяльність, не може визнаватися таким, що виконує постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов’язки (організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські) службової особи.
Відповідно до абз. 3 та 4 п. 1 цієї Постанови №5, організаційно-розпорядчі обов’язки — це обов’язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідувачі відділів, лабораторій, кафедр), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
ФОПи, зверніть увагу!
З огляду на вищенаведені висновки ВС, ФОПам під час укладання договорів підряду треба переглянути такі умови:
1. У коментованій нами справі згадувалося, що службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, є саме інженер з технічного нагляду управління комунального господарства, який і здійснював безпосередньо перевірку виконаних робіт. Проте, враховуючи наявність найманих працівників, а також визначення їхніх обов’язків щодо виконання будівельних робіт, встановлення розпорядку дня та заробітної плати, такими функціями (тимчасово) на період дії договорів підряду на будівельні роботи наділяється і ФОП.
2. З 01.01.2014 взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт на об’єктах будівництва, що споруджуються за державні кошти, здійснюються із застосуванням примірних форм первинних облікових документів «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (примірна форма №КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (примірна форма №КБ-3), що наведені у додатках Т та У (п. 6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1-2013).
3. Про складення та передачу уповноваженому представникові замовника актів виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в), Довідки про вартість виконаних робіт та витрати (форма №КБ-3) та іншої технічної документації за встановленими будівельними стандартами має бути зазначено у договорі (хоча ця вимога є й у тендерній документації).
4. Щодо оформлення трудових договорів та договорів ЦПХ з працівниками, то ФОПам потрібно виходити з тендерної документації, яка може вимагати наявності саме найманих працівників із підтвердженням подання щодо них форми «зарплатної» звітності за певні податкові періоди.
Загалом, ФОПи, які виконують роботи у будівництві, мають пам’ятати: укладаючи такі договори та маючи найманих працівників, вони можуть стати учасниками кримінальних проваджень та нести кримінальну відповідальність за виконані роботи.
І в коментованому судовому рішенні наголошувалося на необхідності перевірки і якості отриманих, у т. ч. від замовника, будівельних матеріалів, що також може впливати на розмір відповідальності та вини ФОПа у вироку.
Додамо, що у 2021 році ФОПа у коментованій нами справі виправдали. Проте висновки змусили апеляційну інстанцію повернути справу на новий розгляд, який, як бачимо, закінчився не на користь ФОПа.
Водночас виникає запитання, чи є ФОП, який наймає працівників, посадовою особою для адмінвідповідальності?
Коли йдеться про адмінстягнення за ст. 163‑4 (порушення порядку утримання та перерахування ПДФО і подання відомостей про виплачені доходи), 163-15 (порушення порядку проведення готівкових розрахунків та розрахунків із використанням електронних платіжних засобів за товари (послуги), 165-1 КУпАП (порушення законодавства про збір та облік ЄСВ), то до адмінвідповідальності притягуються саме фізособи-підприємці незалежно від наявності найманих працівників.
А за порушення за ст. 165‑1 КУпАП — також і самозайняті особи.