Оподаткування доходів адвокатів залежно від форми діяльності й досі спричиняє багато запитань, зокрема з боку податкових органів. Особливо їхню увагу привертає оподаткування ЄСВ діяльності цих фахівців.
* Постанова ВС від 19.06.2024 у справі №480/4744/18.
А враховуючи, що податкові перевірки стосуються діяльності з 2017 року, то у поле зору знову ж потрапили адвокати, які одночасно є самозайнятими особами та перебувають у трудових відносинах із роботодавцями.
Нагадаємо, що свого часу в суді була оскаржена IПК від 16.11.2018 №4844/3/99-99-13-02-03-14/IПК, де податкові органи зазначали про необхідність сплати адвокатом ЄСВ за 2017, 2018 роки навіть за умови перебування у трудових відносинах та сплати ЄСВ за нього роботодавцем.
Водночас суд зобов’язав податкові органи видати нову консультацію в інтересах адвоката, позаяк єдиний внесок у цих правовідносинах сплачує роботодавець.
У подібних спорах адміністративні суди наголошували, що чинне законодавство України не передбачає для адвокатів заборони працювати за трудовим договором. Отже, адвокат має право поєднувати адвокатську діяльність із трудовими відносинами, якщо вони не стосуються випадків, зазначених у ч. 1 ст. 7 Закону про адвокатуру. Тобто чинне законодавство не містить будь-яких інших заборон для адвокатів щодо форм реалізації права на працю.
Як може працювати адвокат
Адвокат, отримавши свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю, може обирати: чи то мати самостійну адвокатську практику, чи то піти працювати до роботодавця.
Щодо ЄСВ, то він має сплачуватися за кожним таким видом діяльності.
Тобто якщо адвокат є найманим працівником, то ЄСВ за нього сплачує роботодавець. Але якщо він одночасно є самозайнятою особою, то він має сплачувати ЄСВ за себе самостійно, незалежно від того, отримує він дохід у вигляді зарплати чи ні.
Але закон не забороняє адвокату одночасно мати статус самозайнятої особи і працювати на роботодавця за трудовим договором. І податківці у такій подвійності бачать обов’язок подвійної сплати ЄСВ.
Звісно, самі адвокати не згодні і судяться.
Приємна новина: суди переконані, що особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і платником ЄСВ лише за умови, що не є найманим працівником у межах такої незалежної професійної діяльності й отримує дохід саме від такої незалежної професійної діяльності.
Що з ЄСВ під час воєнного стану?
Адвокати, які провадять незалежну професійну діяльність, мають право не нараховувати, не обчислювати та не сплачувати ЄСВ за себе з 1 березня 2022 року до припинення або скасування воєнного стану в Україні та протягом 12 місяців після припинення або скасування воєнного стану. Це передбачено п. 9-19 розділу VIII Закону про ЄСВ.
Позиція ДПС
У коментованій справі податківці з’ясували, що адвокат з 2014 року працює на посаді начальника юридичного відділу ТОВ та одночасно, маючи право на зайняття адвокатською діяльністю, перебуває на обліку в ДПС як фізособа, що провадить незалежну професійну діяльність (самозайнята особа).
Податківці вирішили, що подвійна робота — це подвійне ЄСВ, і надіслали адвокатові як самозайнятій особі вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 28.11.2018 №Ф-719-17 на суму 5 619,47 грн.
Адвокат спробував захиститися тим, що, попри статус «незалежника», самостійною адвокатською практикою в ті роки не займався і доходу не отримував. Але відсутність доходів уже давно не аргумент для несплати ЄСВ та податків.
Суди вважають, що платниками ЄСВ є самозайняті особи, зокрема адвокати, які провадять адвокатську діяльність як незалежну професійну діяльність. Необхідними умовами для сплати особою ЄСВ є провадження такою особою, зокрема, адвокатської діяльності як незалежної професійної діяльності та отримання від неї доходу, який і є базою для нарахування єдиного соціального внеску.
Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір ЄСВ не може бути менший за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому за відсутності бази для нарахування єдиного соціального внеску у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу законодавство встановлює обов’язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути менший за розмір мінімальної заробітної плати.
Що з ЄСВ у мирний час?
Нагадаємо, що відповідно до пункту 1 та 2 ч. 1 ст. 7 Закону №2464 ЄСВ нараховується:
1) для роботодавців — на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України «Про оплату праці», та суму винагороди фізособам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами;
2) для фізосіб-«незалежників» — на суму доходу (прибутку), отриманого від їхньої діяльності, що підлягає оподаткуванню ПДФО.
При цьому для адвокатів-«незалежників» сума ЄСВ не може бути менша за розмір мінімального страхового внеску за місяць, у якому отримано дохід (прибуток).
Якщо такий платник не отримав доходу (прибутку) у звітному періоді або окремому місяці звітного періоду, він має право самостійно визначити базу нарахування, але не більше від максимальної величини бази нарахування ЄСВ, установленої цим Законом. При цьому сума ЄСВ теж не може бути менша за розмір мінімального страхового внеску.
Що вирішив ВС
З урахуванням наведеного вище в коментованій справі ВС дійшов висновку, що:
1) особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов’язана сплачувати єдиний внесок не нижче від розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником;
2) в іншому випадку (якщо особа є найманим працівником) така особа є застрахованою і платником єдиного внеску за неї є її роботодавець, а мета збору єдиного внеску досягається за рахунок його сплати роботодавцем у розмірі не меншому за мінімальний.
ВС наголосив, що адвокат є найманим працівником — начальником юридичного відділу ТОВ, і за весь час його роботи на цій посаді роботодавець щомісяця сплачував за нього єдиний внесок як за найманого працівника в розмірі 22% від суми нарахованої заробітної плати. Тут мусимо зауважити, що розмір такого єдиного внеску при цьому має дорівнювати або бути більшим за мінімальний ЄСВ, розрахований від мінімальної зарплати, встановленої законом.
Крім того, податковий орган не мав доказів того, що адвокат, крім виконання своїх обов’язків як найманого працівника, займається й адвокатською діяльністю як самозайнята особа та отримує від неї дохід.
Тож, на думку ВС, лише сам факт наявності в адвоката свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю як підстави для сплати єдиного внеску самозайнятою особою в жодному разі не вказує на обов’язок сплачувати додатково ЄСВ у розмірі мінімального внеску, встановленого законом. Адже право на зайняття діяльністю не є доказом провадження адвокатської діяльності й отримання від неї доходу.
Додатково наголосимо, що на сьогодні адвокати не позбавлені права бути ФОПами з перебуванням на спрощеній системі оподаткування (3 група) або створити власні адвокатські бюро чи бути у складі адвокатських об’єднань, де, отримуючи доходи (заробітну плату й інші заохочувальні виплати), оподатковувати їх ЄСВ, ПДФО та ВЗ на загальних підставах.