Зважаючи на різні способи управління підприємством, до питання мобілізації (за повісткою на призов до ЗСУ) слід підходити з огляду на оформлення керівника:
1) коли керівник юрособи (учасник/третя особа) оформлений за договором — трудовим або ЦПХ;
2) коли обов’язки керівника виконує засновник як власник юрособи на підставі статуту.
Спочатку нагадаємо, що незалежно від обраного способу управління підприємством у будь-якому разі така особа фігурує в ЄДР як керівник. А ось чи відносини з ним оформлено як із посадовою особою, чи ні, — вже вирішують учасники юрособи. Причому таке рішення має бути прописано у статуті товариства.
Якщо обрали трудовий договір
Якщо у статуті керівник визнається посадовою особою, то з ним укладають трудовий договір (контракт). Тож у разі мобілізації до керівника застосовуються ті самі норми, що й до інших працівників.
З 19.07.2022 за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності й у фізичних осіб — підприємців, у яких вони працювали на час призову (ч. 3 ст. 119 КЗпП). Тобто середній заробіток за законом не зберігається, і не всіх така новація потішила.
Увага!
За повідомленням КСУ, 10.04.2024 розпочався розгляд справи за конституційною скаргою на відповідність ч. 5 ст. 17, ст. 21, ч. 1, 3 ст. 22, ч. 1 ст. 46 Конституції положень пп. 17 п. 1 розділу І Закону №2352, яким унесено зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП, а саме: слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». Отже, очікуємо подальших повідомлень та рішення КСУ за результатами розгляду конституційної скарги.
З огляду на перелічені гарантії мобілізований керівник не підлягає звільненню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП, а лише увільняється від виконання обов’язків, передбачених трудовим договором (контрактом), що оформлюється відповідним наказом (розпорядженням) по підприємству.
Крім того, нагадаємо, що ст. 13 Закону №2136 надає можливість призупинити договір з ініціативи однієї зі сторін на строк не більше ніж період дії воєнного стану. Проте, на нашу думку, це ризиковий варіант, бо сам Закон (і ст. 13) діє у період воєнного стану й втрачає чинність з дня його припинення або скасування. І позаяк наразі невідомо, чи одночасно з припиненням/скасуванням воєнного стану такий керівник буде демобілізований, а цією самою датою призупинення договору втратить свою силу, очевидно, надалі доведеться повернутися до питання увільнення керівника та/або повідомити його протягом 10 робочих днів про те, що він повинен стати до роботи. Чи буде така можливість, — ще невідомо, а його звільнення однозначно припровадить усіх до суду. Проте ми допускаємо можливість для учасників товариства скористатися таким механізмом.
І тут постає логічне запитання: чи потрібен протокол засновників про заміну мобілізованого керівника, з яким укладено трудовий договір?
Працівник, учасник чи представник — критерії вибору…
Ми можемо запропонувати три варіанти розвитку подій (обирати доведеться самим учасникам залежно від особливостей діяльності підприємства).
Варіант 1. Замінити іншим працівником
За цим варіантом пропонуємо покласти на заступника чи іншого працівника тимчасове виконання посадових обов’язків керівника (на весь період його відсутності).
І тоді можна обійтися без загальних зборів засновників, якщо у статуті передбачено право керівника передавати свої обов’язки іншим працівникам на період його тимчасової відсутності. Крім того, покладення тимчасового виконання посадових обов’язків керівника на його заступника чи іншого працівника не потребує внесення змін до ЄДР щодо зміни керівника.
Водночас такий працівник повинен мати всі повноваження керівника, зокрема на представлення інтересів товариства перед контрагентами з правом підписувати договори, в органах державної, виконавчої влади та місцевого самоврядування тощо, а також мати право підписувати податкову звітність та інші документи, які подають до контролюючих органів.
Звісно, потрібна або довіреність, або внесення відомостей про таку особу до ЄДР як представника. І якщо цього не зробити заздалегідь, то саме це поверне нас до необхідності скликати загальні збори учасників й ухвалити відповідне рішення.
Утім, зважаючи на особливості підписання представником податкової звітності, найімовірніше, довіреність тут не допоможе — у будь-якому разі доведеться вносити відомості про таку особу як представника до ЄДР та оформляти на неї КЕП.
Це важливо!
Працівника, яким планується замінити керівника, не потрібно повідомляти за два місяці, і це скорочує процедуру увільнення керівника з метою скерування на військову службу. У період дії воєнного стану повідомлення працівника про зміну істотних умов праці та зміну умов оплати праці, передбачених ч. 3 ст. 32 КЗпП, здійснюється не пізніш як до запровадження таких умов (ч. 2 ст. 3 Закону №2136). Тобто або працівник погоджується здійснювати заміну, або ні (і доведеться шукати іншого виконувача обов’язків, бо змусити працівника на заміну роботодавець не має права). Якщо ж таку заміну передбачено посадовою інструкцією певного працівника, — заміни шукати не треба, її визначено заздалегідь (хоча і від цього працівник може спробувати відмовитися, про що читайте за посиланням нижче).
Варіант 2. Прийняти на посаду нового керівника або передати управління товариством учасникові
Обидва наведені способи заміни керівника однозначно зумовлять скликання загальних зборів та ухвалення рішення учасниками про заміну керівника.
І позаяк керівника замінюють тимчасово, то призначається інша особа, про яку у заяві щодо держреєстрації юрособи (форма 2) на сторінці 3 вказують на обмеження такого новопризначеного керівника щодо представництва юрособи.
Тут можна зазначити про строковість такого обмеження, про окремі представницькі функції або без жодних обмежень щодо такого представництва, інші відомості, щодо яких учасники ухвалять рішення, які слід прописати у протоколі.
Водночас, коли йдеться про передачу управління одному з учасників, потрібно врахувати, що відповідні можливості мають бути прописані також у статуті. Наприклад, що на певний період або за певних обставин (на час дії такого періоду чи обставин) управління товариством передається одному з учасників, а сам період, обставини й обумовлені обов’язки, що їх виконуватиме такий учасник, — визначаються учасниками загальних зборів.
Не варто забувати, що, крім іншого, на керівника покладаються й такі обов’язки, як, зокрема, ініціатива зі скликання загальних зборів та їх проведення (ст. 31 — 33 Закону про ТОВ/ТДВ). Тож слід врахувати й такі положення Закону, які поширюються на учасника, який управлятиме товариством, проте за даними ЄДР вважатиметься керівником.
Варіант 3. Скористатися повноваженнями довіреної особи — представника (за ЄДР)
У цій ситуації слід врахувати, що чимало товариств або прописують представником лише самого керівника, або вказують на певні обмеження щодо представництва (сторінки 3, 7 заяви щодо державної реєстрації юридичної особи форми 2).
І тоді на загальних зборах доведеться ухвалювати рішення щодо заміни представника на працівника, учасника ТОВ чи третю особу за прикладами, наведеними вище, та/або переглядати і вносити зміни щодо обмежень повноважень такого представника.
Увага! З огляду на вищенаведене представник чи новий керівник повинен отримати нові КЕП/ЕЦП, що буде потрібно для подання податкової та іншої звітності.
Якщо з керівником укладено договір ЦПХ
У такому разі гарантії, установлені КЗпП, щодо такого керівника не діють. І потрібно скористатися нормами ЦКУ, які передбачають таке:
1) позаяк мобілізований керівник не може виконувати своїх зобов’язань за договором ЦПХ, договір має бути розірвано (ч. 3 ст. 651 ЦКУ);
2) у разі розірвання договору зобов’язання сторін припиняються (ч. 2 ст. 653 ЦКУ);
3) розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, який розривається, тобто у письмовій формі.
При цьому залишається тільки один варіант: призначення нового керівника загальними зборами з унесенням відповідних відомостей до ЄДР. Хто це буде і як буде оформлено нового керівника, — залишається на розсуд власників.
Мобілізований керівник — єдиний учасник та працівник
Дещо ускладняється ситуація, коли йдеться про єдиного учасника та працівника ТОВ.
Такий єдиний учасник-керівник теж може скористатись одним із наведених вище варіантів, але:
1) у Законі про ТОВ/ТДВ прописано, що у товаристві, яке має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, ухвалюються таким учасником товариства одноособово й оформлюються його письмовим рішенням. До товариства з одним учасником не застосовуються положення ст. 32 — 36 цього Закону (щодо порядку скликання, проведення загальних зборів та голосування), а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті (ч. 1, 2 ст. 37);
2) ухвалення рішення при обранні варіантів залежатиме від того, чи планує такий мобілізований керівник-учасник узагалі продовжувати госпдіяльність через товариство під час його (учасника) мобілізації. Адже якщо ні, то цілком можливим є варіант ліквідації товариства. Проте в обох випадках, припиняти чи продовжувати, на час відсутності учасника потрібно обрати представника та внести відомості про нього до ЄДР. І такий представник може мати обмеження щодо провадження госпдіяльності: укладення договорів, отримання ліцензій, дозволів тощо. Такі обмеження мають бути внесені до заяви щодо державної реєстрації юридичної особи (форми 2), де на стор. 7 треба перелічити всі такі обмеження (згідно з рішенням єдиного учасника ТОВ);
3) у разі обрання нового керівника також можна укласти трудовий договір (або договір ЦПХ) з новим керівником, підписати який може мобілізований керівник як єдиний учасник ТОВ або його уповноважений представник;
4) щодо увільнення від посади мобілізованого керівника, то тут без сюрпризів — можуть бути використані всі наведені вище правила з одним винятком: увільнення від посади єдиний учасник ТОВ може прямо прописати у рішенні/протоколі одночасно з обранням нового керівника чи «переданням» повноважень представникові. Але увільнення від посади — це норма КЗпП, тому без кадрового наказу також не обійтись.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 №435-IV.
- Закон про ТОВ/ТДВ — Закон України від 06.02.2018 №2275‑VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
- Закон №2136 — Закон України від 15.03.2022 №2136-IX «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».
- Закон №2352 — Закон України від 01.07.2022 №2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин».