Нагадаємо, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно до збільшення ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, — не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону про публічні закупівлі). Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у разі зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу й електричної енергії.
* Рішення Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22.
Виникає цілком логічне запитання: обмеження збільшення ціни до 10% стосується одного договору про зміну ціни чи всіх таких договорів (без обмеження кількості додатків)?
А що каже Верховний Суд?
Як не дивно, але позиція суддів Верховного Суду виявилися аж ніяк не одностайною.
Так, у постановах від 13.04.2023 у справі №908/653/22, від 07.12.2022 у справі №927/189/22 ВС вважає, що метою ст. 41 Закону про публічні закупівлі щодо закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору про закупівлю шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. При цьому обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни незалежно від кількості підписаних додаткових угод.
Водночас у постанові від 05.04.2023 у справі №420/17618/21 ВС фактично дійшов висновку про можливість необмеженої кількості разів внесення змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу й електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10% за один раз пропорційно до збільшення ціни відповідного товару на ринку і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю.
Отже, відповідь на поставлене нами вище запитання змусило вже Велику Палату Верховного Суду ще раз повернутися до цієї проблеми та до тлумачення обмеження зміни ціни за правилами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону про публічні закупівлі. І Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду у справі №420/17618/21.
12 угод про зміну ціни до 10% щоразу
Підприємство на Prozorro 04.01.2021 оголосило про відкриті торги на закупівлю електроенергії з терміном постачання до 31 грудня 2021 року.
Переможця було визнано 25 січня 2021 року, а 11 лютого 2021 року з ним укладено договір про постачання електричної енергії.
Але протягом 2021 року до цього договору вносилися зміни шляхом укладення додаткових угод — ідеться про 12 додаткових угод про збільшення ціни на електроенергію, якими щоразу ціна збільшувалася з дотриманням ліміту 10% (від 2% до 8% за кожною угодою).
Проте загальна зміна ціни сягнула 96% від початкової ціни договору, що не є виною постачальника. Передбачити таке зростання, його час та розмір було неможливо. Інформацію про об’єктивне зростання ціни було підтверджено висновками Торгово-промислової палати України, даними Оператора ринку, офіційно оприлюдненими на його вебсайті, а також вона була загальновідомою і широко обговорювалась у пресі. Протягом часу виконання договору ціна електроенергії зростала пропорційно до коливання ціни на ринку, а отже, була обґрунтованою.
Це підтверджує і та обставина, що підприємство-споживач не скористалося своїм правом відмовитися від договору та погодилося на підвищення ціни.
Суди першої й апеляційної інстанцій все ж таки стали на бік переможця відкритих торгів та наголосили, що дослідженню підлягає саме зміна ціни за одиницю товару — електричної енергії на підставі спірних додаткових угод до договору. При цьому 10% обмеження жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності до збільшення ціни на ринку, належними доказами якої є відомості, засвідчені Торгово-промисловою палатою, та інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо.
Зміна ціни протягом дії договору — не більше ніж 10% загалом
Велика Палата Верховного Суду, надаючи відповідь на поставлене нами на початку статті запитання, вважає, що норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону про публічні закупівлі не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10% від початково встановленої ціни у договорі про закупівлю.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у разі збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялися, то зміна ціни товару в бік збільшення у разі зростання ціни такого товару на ринку є можливою, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, у порядку ст. 652 ЦКУ.
Істотна зміна обставин
1. У разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає зі суті зобов’язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
4. Зміна договору у зв’язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Частини 1, 4 статті 652 «Зміна або розірвання договору у зв’язку з істотною зміною обставин» ЦКУ
У будь-якому разі ціну за одиницю товару не може бути збільшено більш ніж на 10% від тієї ціни товару, яку було визначено сторонами у договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, установлених у ст. 652 ЦКУ та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону про публічні закупівлі. Проте загальне збільшення такої ціни не має перевищувати 10% від тієї ціни товару, яку сторони визначили, укладаючи договір за результатами процедури закупівлі.
Водночас з 26.06.2021 зміна ціни за одиницю товару (не більш ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами під час укладення договору про закупівлю) можлива не частіше ніж один раз на 90 днів (Закон №1530).
Тому Велика Палата Верховного Суду не погоджується з висновками у справі №420/17618/21, за обставинами якої сторони договору про закупівлю бензину шляхом укладення двох додаткових угод збільшили ціну за 1 кг згаданого товару на 20,36%. Бо ВС у цій справі наголошує на необхідності дотримуватися збільшення суми не більш ніж на 10% за умови збереження суми, визначеної у договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Кількість таких «разів» є необмеженою — головне, не частіше одного разу на 90 днів, а в разі закупівлі бензину, дизельного пального, газу й електричної енергії — у будь-який час.
Правила зміни початкової тендерної ціни
Як виснувала вище Велика Палата Верховного Суду, ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов’язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається (ч. 3 ст. 632 ЦКУ).
Водночас ціну за одиницю товару не може бути збільшено більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яку сторони визначили, укладаючи договір за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.
Тому Велика Палата Верховного Суду вважає, що всі додаткові угоди про збільшення ціни до договору постачання електричної енергії від 11.02.2021 суперечать наведеним вище нормам ЦКУ і Закону про публічні закупівлі та визнаються недійсними, а отже, не породжують правових наслідків.
Таким чином, кошти у сумі коштів збільшення ціни договору між підприємством та переможцем відкритих торгів є такими, що були безпідставно одержані переможцем, підстава їх набуття відпала, а тому він зобов’язаний повернути їх підприємству (організатору відкритих торгів), що відповідає приписам ст. 216, 1212 ЦКУ.
Що каже ЦКУ
1. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна зі сторін зобов’язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, — відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
2. Якщо у зв’язку з вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
3. Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.
4. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
5. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред’явлена будь-якою заінтересованою особою.
Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
Стаття 216 «Правові наслідки недійсності правочину» ЦКУ
Нормативна база
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 №435-IV.
- Закон №1530 — Закон України від 03.06.2021 №1530-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель».
- Закон про публічні закупівлі — Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі».