Ситуація, що розглядалася у коментованій справі, є досить типовою.
* Постанова ВС від 31.01.2023 у справі №540/1245/20.
Під час інспекційного відвідування магазину, в якому провадять господарську діяльність два підприємці — ФОП 1 та ФОП 2, державні інспектори встановили факт допуску одним із підприємців до роботи працівника без оформлення трудових відносин.
Але був один нюанс: перевіряли ФОПа 1, а працівник уклав трудовий договір із ФОПом 2. Утім, він підпрацьовував й у ФОПа 1. Тобто не можна сказати, що оформлення не було зовсім. Просто, на думку Держпраці, оформлення було або неповне, або неправильне.
Сам ФОП 1, якого перевіряли, пояснював, що, справді, цей працівник працює у ФОПа 2, а ФОПу 1 надає послуги на виконання умов договору комерційного представництва від 01.01.2020, укладеного між підприємцями.
На практиці це мало такий вигляд: перебуваючи у трудових відносинах із ФОПом 2, працівник здійснював продаж у магазині товарів, які належать обом підприємцям.
Але нас і ВС у цій справі зацікавило одне: проведення інспекційного відвідування було призначено позапланово на підставі заяви фізособи, яка не працювала у ФОПа 1, тож її трудові права ФОП 1 не порушував.
Держпраці стверджувала, що перевірку проведено на законних підставах, у зв’язку з отриманням інформації про порушення ФОПом 1 законодавства про працю щодо використання праці без оформлення трудових відносин. Інспекційне відвідування проводилося у присутності ФОПа 1. І перевірку було проведено недарма.
Під час інспекційного відвідування встановлено допуск до роботи працівника без укладення трудового договору. Це підтверджується актом інспекційного відвідування, доданими до нього документами та відеодоказами.
Щодо можливості працівника надавати ФОПу 1 послуги з продажу товару на підставі укладеного між ФОПом 1 та ФОПом 2 договору комерційного представництва, то Держпраці вважає, що працювати продавцем на підставі такого договору не можна.
Держпраці застерігає!
У ході контролюючого заходу посадовими особами Управління Держпраці у Черкаській області встановлено порушення ФОП вимог ст. 24 КЗпП. Суб’єкт господарювання фактично допустив до роботи продавцями непродовольчих товарів трьох працівників без оформлення трудових договорів.
Постановою Управління на ФОП накладено штраф у розмірі 335 070 грн на підставі абзацу 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП.
...на переконання суду, робота продавцем у магазині не може розцінюватись, як виконання обов’язків за договором цивільно-правового характеру.
Також суд зазначив, що предметом досліджених договорів є процес праці, що не передбачає будь-якого кінцевого результату, оплата праці є фіксованою та не залежить від обсягу виконаних робіт. Вказане є ознакою трудових відносин та суперечить природі договору цивільно-правового характеру.
Ураховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що позивачем не дотримано вимог ст. 24 КЗпП України, а тому оскаржуваною постановою Управління штраф на підприємця накладено правомірно.
Рішенням Черкаського окружного адмінсуду від 15.07.2019 у задоволенні адміністративного позову ФОП відмовлено повністю.
Шостий апеляційний адмінсуд погодився з висновками суду першої інстанції та 23.10.2019 ухвалив постанову, якою апеляційну скаргу підприємця залишив без задоволення, а рішення Черкаського окружного адмінсуду — без змін.
Головне управління Держпраці у Черкаській області
Нагадаємо, до речі, що в 2019 році ми розглянули типові помилки роботодавця та можливі умови договорів ЦПХ про надання послуг або виконання робіт у статті «Договори ЦПХ з продавцями» — див. «ДК» №9/2019.
Що сказали суди попередніх інстанцій
Суд першої інстанції та апеляційна інстанція стали на бік Держпраці. Але вони встановили, що інспекційне відвідування ФОПа 1 було проведене на підставі звернення фізособи-громадянки, яка справді не працює у жодного підприємця.
Було досліджено оригінал звернення громадянки та встановлено, що це звернення є належно оформленим, відповідає вимогам Закону України «Про звернення громадян» (не є анонімним) та містить інформацію про наявність порушень законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин між фізособами-підприємцями та громадянами.
Тобто, хоча звернення було і не від імені того працівника, щодо якого виявлено порушення, все ж таки воно не було анонімним або безпідставним. Перевірку Держпраці призначено і виконано законно.
Щодо того, чи було порушення, треба з’ясовувати окремо.
Умови договору комерційного представництва
Між підприємцями — ФОП 1 (Клієнт) та ФОП 2 (Агент) — було укладено договір комерційного представництва від 01.01.2020 №1, предметом якого є:
«1.1. За умовами даного Договору Клієнт надає Агенту право представляти інтереси Клієнта на території магазину, розташованого за адресою ___, а Агент зобов’язується за винагороду надавати Клієнту послуги від імені Клієнта, в його інтересах і за рахунок Клієнта в укладенні угод купівлі-продажу, сприяти їх укладенню та виконанню, бути його представником у відносинах із третіми особами та вчиняти інші дії за його дорученням.
1.2. За цим Договором Агент бере на себе зобов’язання щодо укладення договорів купівлі-продажу Товару Клієнта від імені та за рахунок Клієнта. Агент отримує та аналізує комерційні пропозиції, здійснює перевірку кількості та якості Товару перед його продажем, контролює оформлення супровідної документації на Товар, консультує Клієнта щодо порядку та ризиків ведення господарської діяльності з покупцями Товару.
1.3. Агент укладає всі договори з контрагентами самостійно від імені Клієнта та за його рахунок».
Апеляційна інстанція заявила: за змістом ст. 295 — 297 ГКУ вбачається, що суб’єкт господарювання, який уклав договір комерційного представництва, надає послуги від імені, в інтересах, під контролем та за рахунок суб’єкта, якого він представляє. Агентський договір має визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права й обов’язки сторін, умови та розмір винагороди комерційному агентові тощо. Враховуючи викладене, відносини сторін мають ґрунтуватися на умовах укладеної угоди та згідно з правовими нормами.
Але договір комерційного представництва не врегульовує і на має жодного відношення до правовідносин, які виникли між ФОПом 1 та продавцем (працівником ФОПа 2), а тому суд погоджується, що ФОП 1 порушив вимоги ч. 3 ст. 24 КЗпП — він допустив до роботи продавця без укладення трудового договору.
ВС: чи було порушення прав працівника у зверненні?
На відміну від судів попередніх інстанцій, Верховний Суд дуже зацікавився змістом самого письмового звернення фізособи до Держпраці.
Колегія суддів звертає увагу на висловлену Верховним Судом у постанові від 19.09.2018 у справі №804/2956/17 позицію, відповідно до якої, надаючи оцінку рішенню посадової особи територіального органу Держпраці за наслідками перевірки, крім правомірності, важливим є з’ясувати, серед іншого, дотримання процедури проведення цієї позапланової перевірки.
Тобто потрібно зважати на те, на якій підставі призначено перевірку, що було предметом перевірки, чи оформлено відповідні документи на проведення позапланової перевірки, чи був суб’єкт господарювання поінформований про проведення позапланової перевірки та чи був ознайомлений з її предметом тощо.
Як вбачається зі змісту абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону про держнагляд, підставою для здійснення позапланових заходів є не будь-яке звернення фізособи, а таке, в якому йдеться про порушення, що завдало шкоди саме її правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, довкіллю чи безпеці держави.
На доведення порушення спрямована й та частина правової норми, котра передбачає необхідність додавання до звернення документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності).
Контролюючий орган не має обов’язку щодо попередньої перевірки фактів, викладених у зверненні, але повинен перевіряти обґрунтованість (підставність) звернення фізособи, а саме: чи свідчать зазначені заявником обставини про порушення, що завдало шкоди його правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, довкіллю чи безпеці держави.
А що було цього разу?
У зверненні небайдужої громадянки від 11.03.2020 зазначено, зокрема: «Я зателефонувала до вашого управління, щоб якось вирішити це питання про офіційне оформлення. Мені повідомили, що для того щоб вийти на перевірку, потрібно звернутися до Вас, та потрібна вся інформація про них. Але я зібрала всю інформацію про тих підприємців, які не хочуть офіційно працевлаштовувати людей у нашому районі. Ось вони: ___________». Далі заявниця перелічила 48 суб’єктів підприємницької діяльності відповідного населеного пункту.
Проте з її звернення не вбачається, що саме стало підставою для включення ФОПа 1 до цього переліку та які саме його дії свідчать про порушення її прав.
Суд наголошує, що згідно з вимогами абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону про держнагляд у звернені фізособи має бути зазначено, в який спосіб і яке саме право заявника було порушено. Саме ці порушення згодом і визначають предмет перевірки.
Увага!
Верховний Суд наголошує, що судовою практикою вже сформульовано правовий висновок про те, що підставою для проведення інспекційного відвідування може бути звернення не будь-якої фізособи, а лише особи, щодо якої порушено законодавство про працю*.
Інакше будь-яке звернення може бути використане як підстава для перевірки, що призведе до нівелювання правових гарантій суб’єктів господарювання від втручання в господарську діяльність.
З огляду на зазначене, звернення громадянки з переліком 48 підприємців не відповідало вимогам абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закону про держнагляд і не могло бути підставою для проведення позапланового заходу контролю (інспекційного відвідування), зокрема щодо ФОПа 1.
Верховний Суд зазначає, що лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. Порушення контролюючим органом будь-яких вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності її правових наслідків.
Важливо: у разі незаконності перевірки прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
І ще важливо, що такі висновки не лише врятували ФОПа 1 від штрафу у розмірі 47 230,00 грн, а й вказують на той факт, що підстави для перевірки мають перевірятися судом.
Нормативна база
- ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 №436-IV.
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII.
- Закон про держнагляд — Закон України від 05.04.2007 №877‑V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».