У травні 2022 року суд розглядав позов працівника ТОВ, який вступив до лав ТрО, до роботодавця про скасування наказу від 8 квітня 2022 року про звільнення з роботи на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП за прогул без поважних причин. Працівник вимагав поновити його на посаді та стягнути з підприємства на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 60 000 грн, а ще 10 000 грн моральної шкоди, яка полягала тому, що він втратив рівновагу і спокій, змушений був вживати заходів щодо відновлення своїх порушених прав.
* Постанова ВС від 03.08.2023 у справі №683/1256/22.
Чому взагалі відбулося звільнення?
Працівник працював у ТОВ на посаді електрогазозварника з 25 січня 2022 року й у зв’язку із запровадженням воєнного стану на території України, оголошенням загальної мобілізації 24 лютого 2022 року звернувся до органів місцевої влади та записався до органів територіальної оборони, про що 28 лютого 2022 року телефоном повідомив роботодавця.
Проте наказом від 08.04.2022 його було звільнено за прогул без поважних причин через відсутність на роботі у період з 1 до 4 березня, з 9 до 12 березня, з 14 до 18 березня, з 21 до 25 березня та з 28 березня до 1 квітня, з 4 до 08 квітня 2022 року без з’ясування причин поважності його відсутності на роботі.
Працівник вважав, що його звільнення з роботи у період воєнного стану саме в той час, коли він вчиняв дії із захисту держави, є незаконним, бо він був відсутній на роботі з поважних причин.
Водночас роботодавець протягом періоду відсутності працівника на роботі складав акти №1, 2, 3, 4, 5, 6 відповідно від 4, 12, 18, 22 березня, 1 та 8 квітня 2022 року та стверджує, що будь-яких документів про поважність відсутності на робочому місці працівник не надавав. Причому роботодавець вважав звільнення за прогул законним, бо після початку повномасштабного вторгнення росії на територію України підприємство втратило зв’язок зі своїми працівниками. Проте виплатило їм заробітну плату за лютий, у тому числі і працівникові, який вступив до лав ТрО. У період з 24 лютого до 8 квітня 2022 року з метою з’ясування причин його відсутності на роботі йому безрезультатно телефонували на номер, зазначений у заяві про прийняття на роботу. Проте роботодавець не заперечує, що 27.04.2022 на електронну адресу ТОВ від невідомої особи надійшло повідомлення із вкладенням контракту добровольця територіальної оборони. Але на той час працівника вже було звільнено.
І ще один важливий момент: роботодавець посилався на Положення про ДФТГ. Згідно з ним контракт добровольця укладається між командиром добровольчого формування та особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні в чотирьох примірниках, які надаються, зокрема, командиру військової частини Сил тероборони Збройних Сил, командиру добровольчого формування і керівникові територіального центру комплектування та соціальної підтримки, і останній веде облік громадян України, що уклали такі контракти. Проте на запити ТОВ було надано інформацію про перебування працівника на військовому обліку, але мобілізованим він не був, до списків особового складу не зараховувався та на забезпечення не ставився.
Звільнення за прогул та обов’язкові дії роботодавця
Визначальним фактом для вирішення питання про законність звільнення працівника за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП є з’ясування поважності відсутності працівника на роботі.
Судова практика ВС
Прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов’язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності.
Постанова Верховного Суду від 09.11.2021 у справі №235/5659/20
Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причин відсутності на роботі надається виходячи з конкретних обставин. Відповідно до сталої судової практики причину відсутності на роботі можна вважати поважною, якщо з’явленню на роботу перешкоджали істотні обставини, які не можуть бути усунуті самим працівником. Тобто поважними є такі причини, які унеможливлюють вину працівника.
Суд звертає увагу на те, що у табелях обліку використаного робочого часу за березень — квітень 2022 року за період з 1 березня до 08 квітня 2022 року робочий час працівника обліковувався за позначкою «ПР» як прогул.
Згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, у зв’язку з військовою агресією російської федерації проти України в Україні з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року запроваджено воєнний стан строком на 30 діб, який надалі неодноразово продовжувався.
10.03.2022 працівник уклав контракт добровольця ТрО та вступив до добровольчого формування строком на 3 роки. За умовами контракту працівник як доброволець бере на себе зобов’язання:
— виконувати завдання тероборони у межах відповідної територіальної громади;
— виконувати державні та/або громадські обов’язки в інтересах Українського народу;
— додержуватися та виконувати складену присягу добровольця територіальної оборони, викладену у додатку до цього контракту;
— вміло володіти та застосовувати особисту та/або надану ЗСУ мисливську, стрілецьку, інші види озброєння та боєприпаси до них у порядку, визначеному КМУ.
На добровольця, що уклав цей контракт, поширюється дія статутів ЗСУ, відповідно до посвідчення видано зброю АК-74.
Отже, невихід працівника на роботу мав місце з не залежних від нього причин, обумовлених веденням воєнних дій та пов’язаними з ними обставинами, через що він змушений був вживати заходів щодо свого захисту, захисту своєї сім’ї та держави у той спосіб, який вважав можливим для себе на той час. Наведені причини є поважними і не можуть мати наслідком звільнення за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП за підставою «прогул». За таких обставин за ним мали б зберігатися робоче місце і посада.
Важливо! Суд встановив, що відсутність на роботі працівника було виявлено з 01.03.2022 відповідно до акта від 04.03.2022 №1, а дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення застосовано лише 08.04.2022, тобто з порушенням місячного строку застосування дисциплінарного стягнення з дня виявлення за ст. 148 КЗпП. І на порушення вимог ч. 1 ст. 149 КЗпП письмові пояснення щодо причин відсутності на роботі не відбиралися. ТОВ не вжило жодних заходів для їх отримання, відповідного акта про відмову працівника у визначений строк надати письмові пояснення складено не було.
Таким чином, працівника поновлено на посаді з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 09.04.2022 до 08.12.2022 у сумі 60 037 грн 73 коп. та 2 000 грн моральної шкоди,
Апеляційна інстанція погодилася з такими висновками.
Як визначити період перебування у ТРО та вимушеного прогулу
У коментованій справі важливим є розуміння роботодавцем дій, якщо на момент звільнення він не мав доказів перебування працівника у складі добровольчого формування ТрО. Адже, скажімо, у військовому квитку працівника зазначено, що він 23.04.2022 на підставі Указу №69/2022 був призваний у ЗСУ за мобілізацією. Тож виникає запитання щодо статусу працівника як добровольця у лавах ТрО. Крім того, розмір середнього заробітку має обчислюватися за період із 09.04.2022 до 18.07.2022 (дати, коли втратила чинність норма про те, що за працівниками, призваними на військову службу, зберігається середній заробіток — Закон №2352), що фактично зменшує суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 24 497,84 грн.
Верховний Суд усе ж таки віддає перевагу інформації, наданій у довідці командира добровольчого формування міської територіальної громади, а саме: з 28.02.2022 до 23.04.2022 перебував у складі добровольчого формування. І вже 10.03.2022 уклав контракт добровольця територіальної оборони з добровольчим формуванням територіальної громади, який і був надісланий на електронну адресу ТОВ 27.04.2022.
Таким чином, у період із 1 березня до 8 квітня 2022 року працівник перебував у складі добровольчого формування ТрО міської територіальної громади і на нього поширювалися гарантії щодо збереження місця роботи і середнього заробітку.
Колегія суддів відхиляє доводи роботодавця і про те, що розмір середнього заробітку позивача має обчислюватися за період із 09.04.2022 до 18.07.2022.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається понад один рік не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати, розмір якої обчислюється згідно з Порядком №100.
Заробіток за час вимушеного прогулу
...середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з не залежних від нього причин.
<...>
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з не залежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
<...>
Постанова Великої Палати ВС від 08.02.2022 у справі №755/12623/19
Отже, в коментованій справі середній заробіток за час вимушеного прогулу, у разі встановлення судом факту незаконності звільнення, підлягає обчисленню саме за період з 9 квітня 2022 року до 8 грудня 2022 року.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII.
- Закон №2352 — Закон України від 01.07.2022 №2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин».
- Указ №69/2022 — Указ Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», затверджений Законом України від 03.03.2022 №2105-IX.
- Положення про ДФТГ — Положення про добровольчі формування територіальних громад, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 №1449.
- Порядок №100 — Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.