Нагадаємо про події з 2022 року, пов’язані з інформуванням держреєстраторів про кінцевого бенефіціарного власника (далі за текстом — КБВ).
Законом №2571 встановлено нові строки подання інформації про КБВ.
До цього всі юрособи, які були зареєстровані до 28.04.2020 (дата набрання чинності Законом про фінмоніторинг), повинні були подати інформацію про КБВ та структуру власності до 11.07.2022.
Але Закон №2571 кардинально змінив цю дату: строк подання інформації про КБВ та структуру власності став прив’язаний до нормативних документів, яким має бути затверджено два документи:
1) положення про форму та зміст структури власності;
2) методологію визначення юрособою КБВ.
І такий строк подання обчислюється 6 місяцями з дати набрання чинності цими нормативними документами, але не раніше 90 днів з дня припинення або скасування воєнного стану в Україні.
І поки очікуються нормативні акти для обчислення строку подання інформації про КБВ державному реєстратору, Мін’юст підготував нормативні акти про санкції за недостовірну інформацію про КБВ чи неподання (несвоєчасне подання) інформації про КБВ держреєстратору.
Для інформації!
Положення про форму та структуру власності було затверджено Наказом №163 не так давно — 2021 року. А 1 серпня 2023 року Мінфін оприлюднив для обговорення проєкт, яким пропонує внести зміни до Наказу №163. Водночас Методологію визначення юрособою кінцевого бенефіціарного власника вже прийнято. Про це КМУ повідомив ще 15 вересня, але на момент підписання номера до друку офіційний текст цієї Методології ще не оприлюднено.
Повідомлення СПФМ про виявлені розбіжності щодо КБВ
Законом №2571 зобовʼязано суб’єкта первинного фінансового моніторингу (далі за тестом — СПФМ) повідомляти держателя ЄДР про виявлення розбіжностей між отриманими ним унаслідок належної перевірки та розміщеними в ЄДР відомостями про КБВ та структуру власності клієнта протягом 10 робочих днів з дня виявлення розбіжностей (п. 8-1 ч. 2 ст. 8 Закону про фінмоніторинг).
Утім, ця норма мала набрати чинності не раніше, ніж Мін’юст та Держфінмоніторинг затвердять документ, яким буде встановлено порядок передачі держателем ЄДР інформації про СПФМ, який виявив розбіжності та передав їх.
Відповідний Наказ №2513/5/378 щодо порядку виявлення розбіжностей уже прийнятий і набрав чинності 1 жовтня 2023 року.
Цим самим Законом викладено в новій редакції ч. 4 ст. 35 Закону про держреєстрацію, якою передбачається, зокрема, застосування штрафу на юрособу у розмірі від 17 000 грн до 340 000 грн за:
1) внесення особами, уповноваженими на вчинення дій, спрямованих на держреєстрацію створення юрособи або зміну учасників юрособи, до документів, що подаються для такої державної реєстрації, завідомо неправдивих відомостей про КБВ або про його відсутність;
2) неподання або несвоєчасне подання особами, уповноваженими діяти від імені юрособи, держреєстратору інформації про КБВ або про його відсутність.
Такий самий розмір штрафу застосовується у разі ненадання юрособами-резидентами, які є засновниками (учасниками) юросіб, та фізособами-резидентами, які є засновниками (учасниками) юросіб та/або здійснюють вирішальний вплив на їхню діяльність, на запит юросіб інформації, необхідної для подання юрособою для внесення або актуалізації в ЄДР інформації про КБВ та структуру власності юрособи.
Це важливо!
Варто звернути увагу на те, про які запити йдеться. Візьмімо, наприклад, ЮО, яка має засновниками кілька юросіб (ПП, АТ, ТОВ тощо). Звісно, перед тим як подавати (після скасування чи припинення воєнного стану — про що ми писали вище) держреєстратору інформацію про КБВ або у разі оновлення даних через зміну інформації про КБВ (фізосіб — засновників/учасників таких ПП, АТ, ТОВ тощо), така ЮО має надіслати запит до своїх юросіб-засновників/учасників. І такі засновники/учасники мають надати повну та/або оновлену інформацію про себе. Якщо ЮО не зробить такого запиту та подасть неоновлену чи недостовірну інформацію про КБВ держреєстратору, то на неї очікує штраф. За винятком випадку, якщо така ЮО робила запит, але не отримала жодної інформації (бо отримала відмову), та все ж подає її держреєстратору в установлені строки (фактично несвідомо подає недостовірну інформацію). Тоді така ЮО звільняється від відповідальності за подання недостовірних даних (абзац третій ч. 3 ст. 5-1 Закону про фінмоніторинг), і підставою для такого звільнення будуть саме надіслані запити, проте не отримана інформація (або отримана відмова). Натомість засновник, який не надав відповіді на запит (або відмовив), буде оштрафований. Те саме стосується й фізособи-засновника/учасника ЮО.
Отже, Мін’юст притягуватиме до відповідальності за неподання інформації про КБВ або подання недостовірної інформації про КБВ:
— юросіб, які безпосередньо мають подати таку інформацію держреєстратору;
— юросіб-резидентів, які є засновниками (учасниками) юросіб та/або здійснюють вирішальний вплив на їхню діяльність;
— фізосіб-резидентів, які є засновниками (учасниками) юросіб та/або здійснюють вирішальний вплив на їхню діяльність.
Притягнення осіб до відповідальності за порушення, наведені вище (йдеться про абзаци другий — четвертий ч. 4 ст. 35 Закону про держреєстрацію), здійснюватиметься відповідно до Порядку №3258/5, який набирає чинності через місяць з дня його офіційного опублікування.
Саме про цей Порядок №3258/5 (див. «ДК» №40/2023) й піде мова далі.
Порядок притягнення до відповідальності
Право складати протокол та притягувати до фінансової відповідальності мають посадові особи Мін’юсту (у т. ч. держреєстратори ЄДР, які є посадовими особами Мін’юсту) у разі виявлення порушень, зокрема:
1) за результатом здійснення контролю відповідно до Порядку №990;
2) на підставі повідомлення держреєстратора ЄДР у випадку, передбаченому Порядком №359/5;
3) за результатом перевірки інформації, наданої юрособою, проведеної відповідно до Порядку №3265/5 (див. «ДК» №40/2023).
Увага!
Порядком №3265/5 передбачено, що сама перевірка інформації про КБВ та/або структуру власності розпочинається протягом 10 робочих днів з дня отримання відповідних документів від юрособи. При цьому держреєстратор використовує всі відкриті автоматизовані інформаційні і довідкові системи, реєстри, бази та банки даних, держателем (адміністратором) яких є держоргани або органи місцевого самоврядування, а також відповідні органи іноземних держав та міжнародних, міжурядових організацій, а також ті, до яких державний реєстратор має доступ. Для цього держреєстратор може надсилати запити (вимоги) на надання відповідної інформації щодо КБВ або структури власності (саме ці питання перебувають у компетенції держреєстратора) юрособою, а остання має надати всю запитувану інформацію та/або документи протягом 7 робочих днів з дня отримання вимоги.
Протокол не пізніше трьох робочих днів з дня його складення надсилається особі, щодо якої складено протокол, або її представникові в один із таких способів:
— вручення під підпис;
— через систему електронної взаємодії органів виконавчої влади;
— на адресу електронної пошти, яка зазначена в ЄДР або підтверджується іншими доказами;
— рекомендованим поштовим відправленням із повідомленням про вручення за місцезнаходженням (місцем проживання / перебування) відповідної особи.
Якщо протокол рекомендованим поштовим відправленням вручити неможливо і лист повертається, то на офіційному вебсайті Мін’юсту оприлюднюється оголошення про складення протоколу, яке видаляється:
1) або через 1 рік з дня винесення постанови про накладення штрафу;
2) або протягом 5 днів з дня винесення постанови про закриття справи.
Справа про притягнення до відповідальності розглядається посадовою особою Мін’юсту протягом двох місяців з дня, коли особа, щодо якої складено протокол, вважається повідомленою про його складення. І особа, яка отримала протокол, має право, як і зазвичай у таких випадках з контролюючими органами,
— ознайомлюватися з протоколом та іншими матеріалами справи;
— подавати клопотання та докази, надавати усні та/або письмові пояснення;
— користуватися правовою допомогою адвоката або іншого фахівця у галузі права;
— оскаржувати постанову у справі.
Основна форма розгляду справи — письмове провадження. Водночас на клопотання особи, щодо якої складено протокол, справу можуть розглянути й у формі усного провадження (у приміщенні Мін’юсту або в режимі відеоконференції).
Це важливо!
У період дії воєнного або надзвичайного стану, зокрема у разі періодичного зупинення постачання електричної енергії за місцем розташування будівлі (приміщення) Мін’юсту, особі, щодо якої складено протокол, може бути відмовлено у розгляді справи у формі усного провадження у режимі відеоконференції.
За результатами розгляду справи виноситься або постанова про накладення штрафу, або постанова про закриття справи, кожна з яких набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена лише до суду (адміністративного оскарження не передбачено). Строк для звернення до суду визначається (у нашому випадку) ст. 122 КАСУ та становить 6 місяців з дня вручення (п. 9 Порядку №3258/5) постанови про притягнення до відповідальності.
Якщо особа, щодо якої складено постанову про накладення штрафу, погоджується з аргументами та не бажає оскаржувати її, вона має сплатити штраф протягом 10 календарних днів з дня прийняття постанови.
Зверніть увагу!
Сплата штрафу не звільняє юрособу від обов’язку подати до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань достовірну інформацію про кінцевого бенефіціарного власника (або про його відсутність) та структуру власності.
Порядок визначення штрафу
Мін’юст визначив, що посадова особа під час розгляду справи зобов’язана з’ясувати:
1) чи було вчинено порушення;
2) чи підлягає особа, щодо якої складено протокол, притягненню до відповідальності;
3) чи є також інші обставини, що мають значення для вирішення справи.
Під час визначення розміру штрафу за порушення мають бути враховані всі обставини вчинення порушення, зокрема:
— характер порушення;
— передумови і причини порушення;
— повторне вчинення того самого порушення, за яке на особу протягом останнього року було накладено штраф;
— кількість порушень, вчинених особою, щодо якої складено протокол, протягом останніх трьох років;
— ступінь вини;
— наявність або відсутність негативних наслідків порушення, їх масштаб та можливість усунення.
Але важливим є те, що у постанові про притягнення до відповідальності посадова особа Мін’юсту (у т. ч. держреєстратор) має обов’язково описати обставини, встановлені під час розгляду справи, та докази, що їх підтверджують, суть пояснень особи, щодо якої складено протокол (у разі їх надання), та посилання на положення законодавства, які були порушені.
Адже у таких справах суд враховуватиме не лише, чи правильно розраховано штраф і:
1) чи встановлено саме винну особу;
2) чи встановлено та доведено належними доказами вину особи, що якої застосовано штраф.
І за відсутності чіткої відповіді на будь-яке з цих питань, сама постанова та дії (бездіяльність) посадової особи, яка її склала, можуть бути поставлені під сумнів, чим неодмінно скористаються адвокати. Адже, коли йтиметься про передумови і причини порушення, ступінь вини, тоді надіслані своїм засновникам/учасникам запити та всі відповіді на них (їх відсутність чи відмова) можуть призвести до застосування штрафу або до звільнення від відповідальності.
Висновки
На жаль, у коментованому Порядку №3258/5 ми так і не побачили, яким чином застосовуватимуть градацію штрафу (мінімальний, середній, максимальний чи просто математична формула), розбіжність якого аж надто велика — від 17 000 грн до 340 000 грн.
А всі юрособи, які мають КБВ та зобов’язані подавати про них інформацію держреєстратору, мають чітко розуміти, які критерії враховуватимуться при визначенні/розрахунку розміру штрафу.
Наприклад, штраф становитиме 112 544 грн. Яким чином він був розрахований — адже у п. 19 Порядку №3258/5 ідеться саме про визначення розміру штрафу? Відсутність чітких критеріїв для такого «визначення» (розрахунку) може стати підставою для скасування самої постанови та штрафу.
Але ж органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). У нашому випадку це Закон про фінмоніторинг та Закон про держреєстрацію, які не встановлюють жодних критеріїв для розрахунку чи визначення певного розміру штрафу. Щодо цього варто почути офіційну позицію Мін’юсту.
Нормативна база
- КАСУ — Кодекс адміністративного судочинства України від 06.07.2005 №2747-IV.
- Закон №2571 — Закон України від 06.09.2022 №2571-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення регулювання кінцевої бенефіціарної власності та структури власності юридичних осіб».
- Закон про держреєстрацію — Закон України від 15.05.2003 №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань».
- Закон про фінмоніторинг — Закон України від 06.12.2019 №361-IX «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення».
- Наказ №163 — Наказ Мінфіну від 19.03.2021 №163 «Про затвердження Положення про форму та зміст структури власності».
- Наказ №2513/5/378 — Наказ Мін’юсту і Мінфіну від 10.07.2023 №2513/5/378 «Про затвердження Порядку передачі держателем Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань інформації про розбіжності між відомостями про кінцевих бенефіціарних власників та/або структуру власності юридичної особи, отриманими суб’єктом первинного фінансового моніторингу в результаті здійснення належної перевірки юридичної особи, та відповідними відомостями, розміщеними в зазначеному реєстрі, та про суб’єкта первинного фінансового моніторингу, яким виявлено такі розбіжності, до спеціально уповноваженого органу».
- Порядок №359/5 — Порядок державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, затверджений наказом Мін’юсту від 09.02.2016 №359/5.
- Порядок №990 — Порядок здійснення Міністерством юстиції контролю за діяльністю у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень і державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, затверджений постановою КМУ від 21.12.2016 №990.
- Порядок №3258/5 — Порядок притягнення до відповідальності та порядок визначення розмірів штрафів за порушення у сфері державної реєстрації юридичних осіб, затверджений наказом Мін’юсту від 13.09.2023 №3258/5.
- Порядок №3265/5 — Порядок проведення перевірки інформації, наданої юридичною особою у поясненні та документах для підтвердження відомостей про кінцевого бенефіціарного власника та/або структуру власності юридичної особи, затверджений наказом Мін’юсту від 14.09.2023 №3265/5.