Роботодавець зобов’язаний укласти з іноземцем чи особою без громадянства трудовий договір (контракт) не пізніш як за 90 к. д. з дати видачі дозволу та у десятиденний строк після укладення трудового договору (контракту) надати його копію, засвідчену роботодавцем, регіональному центру зайнятості (ч. 4 статті 42-7 Закону про зайнятість).
* Постанова ВС від 08.05.2023 у справі №640/21787/18.
Держпраці нагадує про це досить часто і наголошує, що особливу увагу необхідно звертати на дату укладення трудового договору (контракту), адже від цієї дати обчислюється десятиденний строк для подання копії укладеного трудового договору (контракту) до регіонального центру зайнятості. Проте далеко не всі звертають на це увагу, що призводить до спорів у суді.
Зміст коментованої справи
Київський міський центр зайнятості (далі — ЦЗ) у 2009 році видав дозвіл на застосування праці іноземця зі строком дії до 21.07.2018.
04.07.2018 ПрАТ подало до ЦЗ заяву про отримання роботодавцем дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.
За наслідком розгляду вищезазначеної заяви ЦЗ прийняв наказ від 09.07.2018 та видав дозвіл на застосування праці іноземця.
Далі ПрАТ листом від 01.08.2018 на виконання вимог ч. 4 ст. 42-7 Закону про зайнятість надало засвідчену копію трудового контракту з головою правління ПрАТ від 27.04.2018 та витяг із протоколу загальних зборів акціонерів від 26.04.2018 про обрання іноземця головою правління.
Але наказом ЦЗ від 17.08.2018 дозвіл на застосування праці іноземця від 09.07.2018 скасовано, про що повідомлено ПрАТ листом від 20.08.2018. У листі прямо зазначено, що дозвіл скасовано згідно з ч. 2 п. 2 ст. 42-10 Закону про зайнятість, тому що порушено строки подання укладеної копії трудового контракту.
Строк подання до ЦЗ договору відлічується не від дати видачі дозволу
Суд першої інстанції наголосив, що заяву про продовження дії дозволу роботодавець подає до територіального органу ЦЗ не пізніш як за 20 календарних днів до закінчення строку дії такого дозволу (ч. 2 ст. 42-6 Закону про зайнятість).
Положення ч. 3 та 4 статті 47-2 Закону про зайнятість визначають, що у разі відсутності підстав, передбачених частиною третьою статті 42-8 цього Закону, територіальний орган ЦЗ приймає рішення про видачу або продовження дії чи внесення змін до дозволу в строки, встановлені статтею 42-6 цього Закону, та протягом двох робочих днів надсилає роботодавцю копію цього рішення, а також розміщує на офіційному вебсайті територіального органу державної служби зайнятості інформацію про прийняте рішення.
Роботодавець зобов’язаний укласти з іноземцем чи особою без громадянства трудовий договір (контракт) не пізніш як за 90 календарних днів з дати видачі дозволу та у десятиденний строк після укладення трудового договору (контракту) надати його копію, засвідчену роботодавцем, територіальному органу ЦЗ.
Водночас процедуру видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців і осіб без громадянства визначено Порядком №437.
Аналіз наведених положень дає суду підстави дійти таких висновків.
По-перше, територіальний орган ЦЗ скасовує виданий дозвіл у разі, зокрема, неподання роботодавцем у встановлений законом строк копії трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства, якщо подання такої копії є обов’язковим відповідно до закону.
По-друге, роботодавець зобов’язаний укласти з іноземцем чи особою без громадянства трудовий договір (контракт) не пізніш як за 90 календарних днів з дати видачі дозволу.
По-третє, належним чином засвідчену копію укладеного трудового контракту роботодавець у десятиденний строк після його укладення має надати територіальному органу ЦЗ.
І в разі неподання роботодавцем у встановлений законом строк до територіального органу ЦЗ копії трудового договору (контракту), укладеного з іноземцем або особою без громадянства, якщо подання такої копії є обов’язковим відповідно до закону, ЦЗ скасовує виданий дозвіл (п. 3 ч. 2 ст. 42-10 Закону про зайнятість).
Як уже було зазначено судом вище, листом від 01.08.2018 надано засвідчену копію трудового контракту, укладеного з іноземцем як головою правління ПрАТ від 27.04.2018 строком на 3 (три) роки — до 26.04.2021. Лист було отримано ЦЗ лише 08.08.2018.
Тобто станом на час отримання ПрАТ дозволу від 09.07.2018 на застосування праці іноземця (третьої особи) ПрАТ уже уклало трудовий контракт (хоч працювати за ним працівник ще не почав). Тож трудовий контракт було подано з порушенням десятиденного строку з дати його укладання, що порушує ч. 4 ст. 42-7 Закону про зайнятість.
Апеляційна інстанція повністю підтримала наведені вище висновки щодо правомірності винесення ЦЗ наказу про скасування дозволу через порушення строків подання копії трудового договору з іноземцем.
Від редакції.
Звісно, висновки судів у коментованій нами справі стосуються випадку, коли трудовий договір (контракт) укладається з іноземцем ще до дати видачі дозволу та підтверджуються протоколом загальних зборів ПрАТ.
Якщо ж при поданні заяви на застосування праці іноземця або особи без громадянства подається лише проєкт трудового договору (контракту) на виконання положень ч. 1 ст. 42-2 Закону про зайнятість, то у таких випадках (коли трудовий договір ще не укладено, а лише планується укласти) строк для укладення договору обчислюється 90 днями після отримання дозволу, а строк у 10 днів для повідомлення територіального центру зайнятості — вже від дати фактичного укладення такого трудового договору (контракту) з іноземцем.
ВС: строк подання до ЦЗ договору не залежить від наявності чинного дозволу
ВС цілком погоджується з судами попередніх інстанцій. Доводи ПрАТ про те, що роботодавцю після видачі дозволу на застосування праці іноземця надається 90 днів на укладення трудового договору (контракту) з іноземцем та ще 10 календарних днів на повідомлення про це територіального органу ЦЗ (разом 100 днів), є хибними з огляду на таке.
Приписи ч. 4 ст. 42-7 Закону про зайнятість визначає початок відліку строку на укладення трудового договору (контракту) з іноземцем з дати видачі дозволу на застосування праці іноземця. Тимчасом як відлік строку на надання роботодавцем належним чином засвідченої копії укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем визначається з дати його укладення.
Закон про зайнятість не містить винятків щодо обов’язку роботодавця надати територіальному органу ЦЗ належним чином засвідчену копію укладеного трудового договору (контракту) з іноземцем протягом 10 календарних днів з дати його укладення.
При цьому такий обов’язок не ставиться у залежність від наявності чи відсутності чинного дозволу на застосування праці іноземця, а виникає у роботодавця з моменту укладення трудового договору (контракту) з іноземцем.
З огляду на викладене колегія суддів ВС вважає цілком правильним висновок про те, що надання ПрАТ до ЦЗ копії трудового контракту, укладеного ще 27.04.2018, аж 08.08.2018 не узгоджується з вимогами законодавця стосовно дотримання десятиденного строку.
Нормативна база
- Закон про зайнятість — Закон України від 05.07.2012 №5067‑VI «Про зайнятість населення».
- Порядок №437 — Порядок видачі роботодавцям дозволів на працевлаштування іноземців, затверджений постановою КМУ від 27.05.2013 №437.