Як обирають керівника ТОВ
Обрання одноосібного виконавчого органу товариства або членів колегіального виконавчого органу (всіх чи окремо одного або декількох із них), встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу товариства належать до компетенції загальних зборів учасників (п. 6 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТДВ).
При цьому з одноосібним виконавчим органом та кожним членом колегіального виконавчого органу укладають цивільно-правовий або трудовий договір (контракт).
Увага! З директором ТОВ обов’язково треба укласти трудовий договір (контракт)! Самого наказу про прийняття на роботу в цьому випадку недостатньо!
Договір (контракт), що укладається з одноосібним виконавчим органом та членом колегіального виконавчого органу, від імені товариства підписує особа, уповноважена на таке підписання загальними зборами учасників (ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ/ТДВ).
Увага! Контракт із директором ТОВ від себе як найманого працівника підписує майбутній директор, від імені роботодавця (ТОВ) підписує один із учасників або інша уповноважена на це загальними зборами учасників особа!
Якщо послуговуватися Модельним статутом, затвердженим Постановою №367, то його пунктом 33.5 передбачено, що відповідною кількістю голосів (можна обрати різні варіанти. — Ред.) загальні збори учасників ухвалюють рішення щодо обрання та припинення повноважень (звільнення) одноосібного виконавчого органу товариства або членів колегіального виконавчого органу (всіх чи окремо одного або декількох із них), встановлення розміру винагороди членам виконавчого органу товариства, притягнення посадових осіб товариства до відповідальності, прийняття керівника (за сумісництвом) на (не)повний робочий день та розглядають інші питання, що їх учасники вважають за потрібне обумовити наперед.
Отже, учасники можуть безпосередньо у статуті ТОВ/ТДВ прописати правила укладання трудового договору з керівництвом товариства (одноосібного виконавчого органу або членів колегіального органу). Або можуть зробити це безпосередньо у рішенні (протоколі) загальних зборів учасників (ідеться про протокол створення товариства) чи на загальних зборах учасників діючої юрособи.
Що ж до самого трудового договору, то на практиці можливі два варіанти:
1) договір укладають із внесенням його тексту до протоколу з підписанням усіма учасниками та за присутності самого керівника на таких зборах. Проте у рішенні про заснування товариства керівника визначають без тексту самого договору/контракту, бо таке рішення подають державному реєстратору на реєстрацію нового ТОВ/ТДВ,
2) або ж відбувається укладення окремого договору з визначенням у статуті або у протоколі загальних зборів порядку його затвердження та особи, яка має підписати такий договір.
Чи можна найняти керівника за договором ЦПХ?
Щодо обрання виду такого договору — договір ЦПХ чи трудовий договір/контракт, то відповідно до ч. 1, 2 ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ, ч. 3 ст. 65, ч. 4 ст. 128 ГКУ:
— посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства;
— винагорода за виконання посадовою особою своїх обов’язків та надання їй інших благ може визначатися виключно на умовах та підставах, зазначених у договорі між нею і товариством.
Тож тут усе просто: якщо у статуті керівник визнається посадовою особою, то з ним укладають трудовий договір (контракт).
Нагадаємо!
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Проте такі умови не можуть суперечити правам і гарантіям працівника, встановленим трудовим законодавством.
Якщо учасники не визнали керівника посадовою особою, то укладають договір ЦПХ у такому самому порядку, що й трудовий контракт. При цьому керівник теж може бути запрошений на загальні збори.
Проте потрібно розуміти, що вибір виду договору для учасників ТОВ та самого майбутнього керівника не є таким уже довільним. Треба чітко розуміти, що саме вимагатиметься від такого керівника. Якщо виконання його обов’язків матиме ознаки трудових відносин (наприклад, він повинен буде виконувати такі обов’язки на певному робочому місці, не в ті години і дні, коли він вважатиме за потрібне, а за графіком роботи підприємства тощо), якщо керівник бажатиме прав та гарантій, передбачених для працівників (наприклад, вихідних днів, оплачуваних відпусток і лікарняних тощо), то треба укладати саме трудовий договір (контракт).
Хто підписує договір, якщо у ТОВ один учасник?
Щодо такої ситуації у Законі про ТОВ/ТДВ прописано: у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, які належать до компетенції загальних зборів учасників, ухвалюються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. До товариства з одним учасником не застосовуються положення ст. 32 — 36 цього Закону (щодо порядку скликання, проведення загальних зборів та голосування), а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень ч. 1 ст. 37.
Чи можна уповноважити когось на підписання письмового трудового договору чи контракту, якщо єдиний учасник ТОВ — він же і керівник? Закон про це нічого не каже. Але позаяк із керівником договір підписують учасники (чи один із них), а не з ТОВ як юрособою, то довіреність з корпоративних прав має бути засвідчена нотаріально (ст. 8 Закону про ТОВ/ТДВ). Відповідно за наявності лише одного учасника товариства сама необхідність передання права підпису втрачає сенс, бо за довіреністю передаються повноваження саме такого одного учасника.
Отже, найпростіший варіант, яким і користуються ТОВ з одним учасником, — укласти трудовий договір у так званий спрощений спосіб, склавши наказ про вступ на посаду з урахуванням особливостей, про які ми зазначили для трудового договору.
Якщо на посаду керівника приймається інша особа, то такий єдиний учасник і підписує такий трудовий договір/контракт чи договір ЦПХ (за його вибором) від імені ТОВ.
Щодо осіб, які заміщують керівника за його тимчасової відсутності?
Для товариства з одноосібним учасником, який є і керівником, — саме він і вирішує, хто його замінятиме на час відсутності. І подбати про таку заміну треба обов’язково! Адже статися може все що завгодно, а коли в одній особі поєднано і єдиного власника, і єдиного керівника, то відсутність, особливо тривала, може зупинити роботу всього підприємства і спричинити багато негативних наслідків.
Як це зробити, норми Закону про ТОВ/ТДВ відповідного правила не передбачають.
У Модельному статуті є порядок, установлений для передання права керування товариством у разі смерті особи, яка діяла як одноосібний виконавчий орган (голова колегіального виконавчого органу) товариства, набуття такою особою правового статусу зниклої безвісти за особливих обставин. У принципі, аналогічні положення учасник може прописати у самостійно складеному статуті.
Якщо учасників ТОВ декілька, вони можуть передбачити процедуру передання керування товариством заступникові директора чи іншій уповноваженій особі (зокрема, й одному з учасників).
Повноваження щодо призначення заступника чи іншої особи може бути надано безпосередньо самому керівникові.
Але тут варто пам’ятати: якщо інформацію про особу, яка виконуватиме обов’язки керівника, планується вносити до ЄДР (це робиться у разі, якщо заступникові надаватиметься і право підписання господарських договорів на час відсутності керівника), то без протоколу загальних зборів учасників не обійтися (навіть якщо таких осіб-замісників буде чітко визначено у статуті чи повноваження керівника виконуватиме один з учасників).
Який порядок звільнення керівника?
Якщо попередньо суди дотримувалися позиції, що керівник (не один з учасників товариства) має право звільнитися за власним бажанням, попередивши власника або уповноважений ним орган про таке звільнення письмово за два тижні, незалежно від дотримання керівником порядку скликання загальних зборів учасників товариства, то вже у 2023 році Велика Палата відійшла від такого висновку.
Велика Палата ВС у постанові від 06.09.2023 у справі №127/27466/20 вважає, що директор у разі виявлення бажання звільнитися має в обов’язковому порядку дотриматися вимог ст. 32 Закону про ТОВ/ТДВ щодо порядку скликання загальних зборів учасників товариства. Зокрема:
1) не пізніше ніж за 30 днів до початку зборів шляхом надсилання поштового відправлення з описом вкладення повідомити кожного з учасників товариства про порядок денний, дату, час і місце їх проведення,
2) надати учасникам можливість ознайомитися з документами та інформацією, необхідними для розгляду питань порядку денного, і забезпечити належні умови для ознайомлення з такими документами та інформацією за місцезнаходженням товариства в робочий час.
А якщо учасники загальних зборів не з’являються або не приймають рішення про звільнення керівника з посади, останній має право звернутися до суду з вимогою припинити такі трудові відносини за рішенням суду.
Якщо ж керівник не дотримається порядку скликання загальних зборів учасників для його звільнення за попередньо надісланою заявою, проте звернеться до суду, то, найімовірніше, йому буде відмовлено у такому позові — це виключна компетенція загальних зборів.
Якщо керівник є єдиним учасником ТОВ
У такому разі скликати загальні збори та прописувати порядок денний щодо розгляду питання про своє звільнення немає потреби. Адже сам факт надсилання заяви учасникам про звільнення за власним бажанням у такій ситуації не має жодного сенсу. До того ж подання заяви про звільнення передбачено вимогами трудового законодавства, що не пов’язано з корпоративними відносинами між керівником та учасниками ТОВ, а також із внесенням відповідних відомостей до ЄДР. У такому разі теж достатньо наказу про власне звільнення.
Щодо необхідності присутності керівника на загальних зборах, то загалом це вирішується загальними зборами на стадії визначення переліку питань, які виносяться на порядок денний.
Але якщо ми говоримо про звільнення керівника, обраного з учасників товариства, то остання судова практика (постанова ВС від 04.07.2023 у справі №910/1748/22) виходить із того, що:
1) участь учасника ТОВ у загальних зборах не обмежується виключно голосуванням з питань порядку денного;
2) голосуванню передують обговорення між учасниками питань порядку денного, внесення обґрунтованих пропозицій щодо порядку денного, виступи учасників, що за певних обставин можуть істотно вплинути на остаточне рішення;
3) уможливлюється ситуація, коли учасник, який володіє невеликою часткою у статутному капіталі товариства, своїми пропозиціями до порядку денного, переконавши іншого (інших) учасника(ів) у правоті своєї позиції, може змінити хід голосування.
Тобто якщо директора було обрано з числа учасників, то, навіть якщо він має невелику частку у ТОВ, запросити його на загальні збори зайвим не буде.
Нормативна база
- Закон про ТОВ/ТДВ — Закон України від 06.02.2018 №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
- Постанова №367 — Постанова КМУ від 27.03.2019 №367 «Деякі питання дерегуляції господарської діяльності».