На сьогодні роботодавці приватної сфери повинні максимально створити умови для безпечного перебування на робочих місця своїх працівників. Тому, з погляду безпеки для працівників, вимога щодо повернення в Україну під час дії воєнного стану та постійних масових обстрілів, через що гинуть люди, на нашу думку, не має під собою жодної легітимної (законної) мети.
Загалом, Держпраці вважає, що відмова працівника від повернення в Україну для продовження роботи за місцезнаходженням роботодавця не може бути підставою для звільнення. Адже, в цьому випадку, прогул буде визнано з поважних причин, особливо якщо йдеться про сім’ї з дітьми. Застосувати в цьому випадку п. 8‑3 ст. 36 КЗпП теж не можна, адже він передбачає звільнення працівника не тільки через відсутність працівника на роботі, а і через брак інформації про причини такої відсутності понад чотири місяці поспіль.
Водночас обов’язковість перебування на робочому місці на території України, крім перебування у службовому відрядженні, оформленому в установленому порядку, передбачено лише для державних службовців або працівників державного органу Постановою №440.
До того ж наголосимо, що у запитанні йдеться про працівників, які перебувають у службовому відрядженні. Тому говорити про самовільне знаходження працівника поза його робочим місцем до прийняття рішення про переривання відрядження не можна. А гарантії і компенсації при службових відрядженнях зберігаються за такими працівникам, про що зазначено у ст. 121 КзпП.
Варто згадати про порядок відкликання з відрядження.
Мінфін у листі від 14.05.2015 №31-08030-16-10/15972 зазначив, що у разі ухвалення керівником рішення про відкликання працівника з відрядження має бути видано відповідний наказ.
Чинне законодавство не регулює питання визначення випадків, за яких уможливлюється відкликання працівника з відрядження. Вважається, що таке рішення ухвалюється керівником підприємства у кожному конкретному випадку виходячи з виробничої потреби (зокрема, у разі дострокового виконання працівником доручення за місцем відрядження, недоцільності подальшого виконання доручення, для виконання якого працівника скеровано у відрядження, тощо).
І тут важливо звернути увагу на два моменти.
1. У запитанні йдеться про відносини головного підприємства та його представництва (за межами України — у Німеччині), яке діє на підставі положення (іншого документа) про його створення.
2. Які причини стали підставою для скерування працівників у відрядження саме під час дії воєнного стану — адже працівники, які отримали право на офіційне проживання та на роботу в Німеччині (параграф 24) , прибули до цієї країни після 24.02.2022.
Що таке параграф 24?
З набранням чинності рішення про прийняття вимушених переселенців відповідно до статті 5 абзацу 1 директиви 2001/55/ЄС Ради від 20 липня 2001 р. про мінімальні норми для надання тимчасового захисту безпосередньо застосовуються положення § 24 Закону про перебування іноземних громадян (AufenthG) (надання права на перебування з метою тимчасового захисту) щодо кола осіб, охопленого рішенням Ради; це означає, що з цього моменту ви можете клопотати про відповідні дозволи на тимчасове перебування.
Це стосується нижченаведених груп осіб, які з 24 лютого 2022 р. були змушені полишити Україну внаслідок військового вторгнення росії:
— громадяни України, які до 24 лютого 2022 р. мешкали в Україні;
— особи без громадянства та громадяни третіх країн, крім України, які користувалися міжнародним захистом або еквівалентним національним захистом в Україні до 24 лютого 2022 року;
— члени сім’ї двох перших названих груп осіб (тобто подружжя, партнери у цивільному шлюбі, неповнолітні неодружені діти та близькі родичі з урахуванням додаткових умов), навіть якщо вони не є громадянами України.
Сам факт перебування у Німеччині за параграфом 24 не має наслідком відмову у поверненні на території Україну на першу законну вимогу роботодавця, адже право на офіційне проживання та дозвіл на роботу за параграфом 24 — це лише легалізація працівників у Німеччині.
Водночас представництвом є відокремлений підрозділ юрособи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юрособи. Представництва не є юрособами. Вони наділяються майном юрособи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники представництв призначаються юрособою і діють на підставі виданої нею довіреності (ст. 95 ЦКУ).
Якщо ж ми говоримо про представництво у Німеччині, то воно створюється та діє за законодавством Німеччини. Натомість порядок оформлення, відшкодування витрат та відкликання з відрядження здійснюються за законодавством України.
Отже, відносини між роботодавцем та працівниками, які перебувають на території Німеччини у відрядженні, регулюються такими документами і стосуються таких аспектів:
1) рішення про відрядження, яке оформлене наказом чи іншим документом (у т. ч. і рішеннями засновників головного підприємства, залежно від організаційно-правової форми);
2) оформлення відрядження на кожного працівника;
3) оплата праці та відшкодування виплат на відрядження на період дії відрядження;
4) посадові інструкції працівників, їхні функціональні обов’язки.
Тому загалом можемо робити такі висновки.
1. Чи може роботодавець вимагати повернення працівників в Україну? Так, може, якщо це відрядження перерване окремим наказом.
2. Чи може бути вагомою причиною переривання відрядження передача своїх обов’язків? Відповідь на це запитання слід шукати в документі про прийняття рішення про відрядження працівників. Тим більше що працівник може бути відкликаний із відрядження з вагомих причин і на певний час із наступним поверненням на територію Німеччини (параграф 24 дозволяє протягом 6 місяців на рік бути відсутнім на території Німеччини) для продовження відрядження.
3. Чи впливає параграф 24 на відмову працівників щодо переривання відпустки та повернення в Україні? На нашу думку, ні. На відмову можуть вплинути лише причини, які визначені у рішенні та у Положенні про іноземне представництво.
І ще один важливий момент: переривання або припинення відрядження також має відповідати не лише меті відрядження, а й режиму роботи представництва в Німеччині. Адже навіть за умови що під час відрядження працівник працює в режимі головного підприємства, працівником якого він вважається за трудовим договором, все ж таки функціональні обов’язки та режим їх виконання обов’язково мають відповідати режиму роботи представництва з урахуванням законодавства Німеччини. Тож керівник представництва в Німеччині може заперечувати проти відкликання працівників відрядження.
Отже, ми не виключаємо можливості скасування відрядження за відповідним наказом. Проте й у ньому має бути чітко зазначено причину такого скасування, яке також обґрунтовується у відповідному рішенні чи іншому документі керівника. Також варто навести вагомі причини того, чому працівники не можуть передати свої обов’язки іншим працівникам дистанційно за допомогою засобів зв’язку, чи справді для цього потрібна саме присутність працівника, що передає.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 №322-VIII.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 №435-IV.
- Постанова №440 — Постанова КМУ від 12.04.2022 №440 «Деякі питання організації роботи державних службовців та працівників державних органів у період воєнного стану».