Нагадаємо, що 01.07.2022 р. ВРУ прийнято Закон №2352, яким внесено зміни до КЗпП, а саме у ч. 3 ст. 119 слова «зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток» замінено словами «зберігаються місце роботи і посада». Ці зміни набрали чинності 19.07.2022 р.
* Рішення Дніпропетровського окружного адмінсуду від 19.10.2022 р. у справі №160/12670/22.
У підсумку більшість роботодавців припинила нараховувати мобілізованим середній заробіток. Причому навіть тим, хто був мобілізований до 19 липня. Чи не порушується при цьому закон?
Зміст справи
Мобілізований працівник отримав від роботодавця наказ від 19.07.2022 р. №307/о про припинення виплати середнього заробітку на час його призову на військову службу.
Головне запитання, що виникло у багатьох, на кого поширюється Закон №2352 (добровольці, ТрО та військовослужбовці) та хто отримав схожі накази про припинення виплат: чи поширюються на них ці зміни, якщо вони призвані до 19.07.2022 р. (дехто навіть з 2021 року)? Чи це стосується виключно тих, хто призваний після цієї дати, адже Закон не містить перехідних положень та не має зворотної дії?
Мінекономіки: виплати можна припиняти!
Мінекономіки надало коментар від 01.08.2022 р. до змін за Законом №2352 та звернуло увагу:
— враховуючи, що прикінцевими та перехідними положеннями Закону №2352 не визначено особливостей застосування норми ч. 3 ст. 119 КЗпП, то з дня набрання чинності Законом за працівниками, призваними (прийнятими) до дня набрання ним чинності на військову службу, на нашу думку, слід зберігати лише місце роботи (посаду);
— Закон №2352 спрямований на регулювання тих правовідносин, які виникнуть після набрання ним чинності, а трудові правовідносини, що виникли раніше, мають бути приведені у відповідність до нового юридичного регулювання;
— з метою уникнення дискримінаційних підходів стосовно працівників, які будуть прийняті (призвані) на військову службу після набрання чинності Законом, роботодавець, на нашу думку, має право припинити збереження заробітної плати за працівниками, які були прийняті (призвані) на військову службу до дня набрання чинності Законом. Водночас відповідно до ст. 91 КЗпП підприємства, установи, організації в межах своїх повноважень і за власні кошти можуть установлювати додаткові порівняно із законодавством трудові та соціально-побутові пільги для працівників;
— щодо збереження середнього заробітку особам, які уклали контракт добровольця тероборони, то законодавчих підстав для припинення виплати збереженого середнього заробітку зазначеним категоріям працівників не вбачається.
Мінекономіки вважає, що з огляду на приписи Положення про ДФТГ командири ДФТГ мають здійснювати, у т. ч. і на вимогу добровольця чи його роботодавця, підтвердження виконання поставлених командиром завдань територіальної оборони у робочий час.
Роз’яснює Держпраці
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, середній заробіток не зберігатиметься.
Такі зміни передбачені Законом [№2352].
Враховуючи, що прикінцевими та перехідними положеннями Закону 2352 не визначено особливостей застосування норми частини третьої статті 119 [КЗпП], то з дня набрання чинності Законом за мобілізованими працівниками зберігатимуться лише робоче місце і посада.
Оскільки закон не має зворотної дії в часі, обов’язок роботодавця щодо збереження за такими категоріями працівників середнього заробітку зберігається включно до дня, що передує дню набранням чинності цим Законом.
Водночас зазначені зміни не обмежують права суб’єктів господарювання приватної форми власності зберігати такі виплати і після набуття чинності цим Законом.
Роз’яснення Держпраці у Житомирській області від 21.07.2022 р.
Працівники не згодні!
Проте для багатьох працівників наведені вище пояснення Мінекономіки та дії роботодавців виявилися не надто переконливими, і поступово до судів почали надходити позови.
Так сталось у коментованій справі: працівник звернувся до суду з позовом про скасування наказу про припинення нарахування та про зобов’язання нараховувати і виплачувати працівникові з 19.07.2022 р. середній заробіток на підприємстві.
Уже в суді роботодавець пояснив, що з огляду на зміни, внесені до ч. 3 ст. 119 КЗпП, Наказом №307/о від 19.07.2022 р. «Про припинення виплати середнього заробітку на час призову на військову службу», працівникові, інженеру 2-ї категорії відділу кадрів, який проходить військову службу, з 19.07.2022 р. припинено нарахування і виплату середнього заробітку. Стаття 119 КЗпП передбачає гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов’язків, а також працівникам, які залучаються до виконання обов’язків, передбачених законами про військовий обов’язок, про альтернативну службу, про мобілізацію, надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
Крім того, за працівниками, прийнятими на військову службу за контрактом, у т. ч. шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам виплачують грошове забезпечення з коштів держбюджету відповідно до Закону про соцзахист військовослужбовців. Таким чином, працівникам, прийнятим на військову службу за контрактом, надаються гарантії та пільги відповідно до Закону про військовий обов’язок, але за ними зберігаються місце роботи і посада на підприємстві.
Наголосимо, що у цій справі працівник, який оскаржив наказ, перебуває у трудових відносинах із держпідприємством з 16.02.2005 р., обіймаючи різні посади в структурних підрозділах роботодавця.
Проте вже з 27.05.2021 р. працівник уклав контракт про проходження військової служби у ЗСУ з Міноборони із зарахуванням до списків особового складу ЗСУ та присвоєнням військового звання «Солдат».
Тож, на думку працівника, зазначені зміни до ч. 3 ст. 119 КЗпП мають бути застосовані виключно до правовідносин, які виникли (виникнуть) починаючи з та після 19.07.2022 р., адже Закон №2352 може застосовуватися лише на перспективу (тобто до працівників, які будуть мобілізовані на військову службу після набрання ним чинності), тимчасом як працівника мобілізували у 2021 р., коли діяла попередня редакція ч. 3 ст. 119 КЗпП.
До речі, ми погоджуємося з цією позицією, адже якби законодавець мав бажання поширити зміни за Законом №2352 на трудові відносин, які тривають станом на 19.07.2022 р. на умовах виплати середнього заробітку мобілізованим та військовослужбовцям, то перехідні та прикінцеві положення містили б подібні застереження, як це було передбачено, зокрема, у п. 4 перехідних та прикінцевих положень ЦКУ. А наразі вважати, що зміни слід застосовувати до правовідносин, які тривають та виникли до 19.07.2022 р., на нашу думку, підстав немає.
Інші схожі справи у судах
Схожих справ у судах на сьогодні вже доволі багато. Так, у справі №160/13025/22 позивався працівник прокуратури, у справі №480/5738/2 — працівник відділу соцзахисту міськради тощо.
У справі №620/6043/22 суд встановив, що 25.07.2022 р. головний спеціаліст з кадрових питань міської ради, за зазначеним номером мобільного телефону, надіслав працівникові фотокопію розпорядження секретаря міської ради від 19.07.2022 р. №200-к «Про припинення виплати середнього заробітку» засобами телекомунікаційного зв’язку, а саме через мобільний застосунок Viber. Факт доведення надсилання фотокопії вищезазначеного розпорядження підтверджується складеним актом «Про відправлення розпорядження від 19.07.2022 №200-к «Про припинення виплати середнього заробітку» засобами електронного зв’язку Viber та Signal» від 26.07.2022 р. та копією знімка екрана засобу телекомунікаційного зв’язку (скриншот) з мобільного застосунку Viber, що не заперечує й сам працівник. Такі дії визнані належним засобом доведення (ознайомлення) у період дії воєнного стану.
У всіх справах суди не приймали пояснень працівників та їхню позицію, всі накази про припинення нарахувань працівникам, призваним на військову службу до 19.07.2022 р. включно, визнані законними.
Суд — на боці роботодавця
1. Закон №2352 є чинним, а ВРУ має право встановлювати та скасовувати пільги.
Суд першої інстанції наголосив, що Закон №2352 передбачає не лише збереження посади, а й компенсацію з бюджету середнього заробітку на підприємстві (в установі/організації), де мобілізовані працювали на час призову. І це відбувається незалежно від підпорядкування та форми власності та здійснюється до 18.07.2022 р. включно. Щодо того, чи оскаржуваний наказ звужує права і свободи особи й об’єктивно призводить до погіршення становища, суд зазначає таке.
У п. 3 рішення від 22 травня 2018 року №5-р/2018 КСУ зазначено, що Верховна Рада України виходячи з наявних фінансово-економічних можливостей держави та з метою збереження справедливого балансу між інтересами особи та суспільства має змогу запроваджувати, змінювати, скасовувати або поновлювати такі пільги, бо вони не мають фундаментального характеру, а отже, не можуть розглядатися як конституційні права, свободи та гарантії їх реалізації.
На сьогодні Закон №2352 є чинним та обов’язковим до виконання.
2. Закон №2352 поширюється на всіх працівників, які мобілізовані чи служать у ЗСУ станом на 19.07.2022 р. та/або починають службу чи мобілізуються після цього.
Щодо посилання працівника на те, що зазначені зміни у законодавстві стосуються осіб, які призвані на військову службу вже після набрання чинності такими змінами, то суд уточнює: Закон №2352 не містить таких вимог.
Справді, законодавець, приймаючи Закон №2352, до прикінцевих та перехідних положень не вніс застережень, чи мають такі зміни зворотну дію у часі та чи застосовуються вони до правовідносин, які виникли до набрання чинності цим законом.
Тож суд став на бік роботодавця та відмовив працівникові у скасуванні наказу, визнав правомірним припинення нарахування середнього заробітку з 19.07.2022 р.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 р. №322-VIII.
- Закон №2352 — Закон України від 01.07.2022 р. №2352-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин».
- Закон про альтернативну службу — Закон України від 12.12.1991 р. №1975-XII «Про альтернативну (невійськову) службу».
- Закон про військовий обов’язок — Закон України від 25.03.1992 р. №2232-XII «Про військовий обов’язок і військову службу».
- Закон про мобілізацію — Закон України від 21.10.1993 р. №3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
- Закон про соцзахист військовослужбовців — Закон України від 20.12.1991 р. №2011-XII «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
- Положення про ДФТГ — Положення про добровольчі формування територіальних громад, затверджене постановою КМУ від 29.12.2021 р. №1449.