ВС чітко розтлумачив1, що слід розуміти під переміщенням працівника та його переведенням. I які гарантії працівникам при цьому повинні надаватися з боку роботодавця.
Це прописано у ст. 32 КЗпП.
Переведення:
— на іншу роботу на тому cамому підприємстві, в установі, організації;
— на інше підприємство, до установи, організації;
— або до іншої місцевості, хоча б разом із підприємством, установою, організацією —
допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у ст. 33 КЗпП, та в інших випадках, передбачених законодавством.
1 Постанова ВС від 26 серпня 2021 року у справі №607/14453/20.
При переведенні на іншу роботу роботодавець повинен отримати згоду працівника. I це зрозуміло, адже змінюються істотні умови праці. I можуть змінитися не лише місце роботи та графік, а й самі трудові обов'язки!
Зразок наказу про переведення див. нижче.
Зразок
Наказ про переведення
Що таке «переміщення працівника»?
Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому самому підприємстві, в установі, організації:
— на інше робоче місце;
— до іншого структурного підрозділу в тій самій місцевості;
— доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті —
у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.
Але роботодавець не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я (ч. 2 ст. 32 КЗпП).
Тобто при переміщенні можуть змінитися місце роботи та графік, але не трудові обов'язки або роботодавець! I в коментованому нами судовому рішенні ВС докладно роз'яснює, що слід розуміти під «умовою збереження попередньої трудової функції». Та чому важливо, зберігаються попередні трудові обов'язки, чи ні, переведення це було чи переміщення.
Зміст справи
Наказом генерального директора комунальної лікарні у зв'язку з виробничою потребою лікаря-невропатолога консультативного відділення поліклініки переміщено працювати на повну ставку лікарем-невропатологом інсультного відділення, з оплатою праці відповідно до штатного розпису у межах спеціальності і кваліфікації, обумовлених трудовим договором, без зміни істотних умов праці та оплати праці.
Проте, як виявилося, хоча переміщення і відбулося в межах однієї установи (змінилося відділення), внаслідок цього лікар отримав зовсім інший режим роботи й оплати праці. Адже нове місце роботи передбачає стаціонарне лікування хворих у цілодобовому режимі у відділенні інтенсивної терапії зі шкідливими умовами праці, що включає в себе роботу в нічний час, у вихідні та святкові дні, нічні чергування, роботу за змінним графіком, інше коло посадових обов'язків та інше робоче навантаження.
Позаяк змінились істотні умови праці й оплата, а на це лікар згоди не надавав, він вирішив, що, по-перше, це було не переміщення, а переведення. Яке було оформлено незаконно. I вимагав уже в суді скасувати наказ про переміщення та поновити його на попередній посаді.
Що каже попередня судова практика
Те, що ми зазначили вище, знаходить підтвердження й у попередній судовій практиці.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного в постанові від 01.11.2017 р. у справі №6-1471цс17, норма ст. 32 КЗпП трактує поняття «переміщення» саме у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором.
Правовий висновок у справі №6-1471цс17
За частинами першою, другою статті 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації чи до іншої місцевості хоча б разом із підприємством, установою, організацією допускаються тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законом.
Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому самому підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, до іншого структурного підрозділу в тій самій місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.
Так, зазначена норма трактує поняття «переміщення» у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Вона передбачає у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, зміну: робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи); структурного підрозділу у тій самій місцевості; роботи на іншому механізмі або агрегаті.
Переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.
Таким чином, якщо переведення на іншу роботу пов'язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості), то переміщення до іншого структурного підрозділу передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.
Оскільки переміщення позивачки здійснено на тому самому підприємстві на інше робоче місце, до іншого структурного підрозділу, у тій самій місцевості та в межах відповідної посади, тобто відбулася лише зміна робочого місця (місця безпосереднього виконання роботи), структурного підрозділу в тій самій місцевості, не змінилася жодна з істотних умов трудового договору позивачки, можна зробити висновок, що позивачку було саме переміщено, а не переведено до іншого структурного підрозділу...
Вона передбачає у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором, зміну:
— робочого місця (тобто місця безпосереднього виконання роботи);
— структурного підрозділу у тій самій місцевості;
— роботи на іншому механізмі або агрегаті.
Але самі трудові обов'язки при цьому не змінюються!
А далі ВСУ доходить цікавого висновку. Що переміщення може здійснюватися тільки за умови, що не змінюється жодна з істотних умов трудового договору працівника.
Це, на думку суду, переведення, пов'язане зі зміною трудових функцій працівника, місця роботи (місцевості). А переміщення передбачає збереження обумовленого трудовим договором місця роботи і трудових функцій.
Але того разу йшлося про переміщення до іншого структурного підрозділу в тій самій місцевості. Таким чином, у тій ситуації, справді, місце роботи (принаймні територіально-адміністративна одиниця) не змінювалося і трудові функції залишалися незмінними. Це — переміщення!
Але переміщення може здійснюватися і зі зміною робочого місця. Незмінними, як ми вже зазначали вище, мають залишатися лише трудові обов'язки і роботодавець!
Також у коментованому судовому рішенні ВС нагадав, що у п. 31 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз'яснено: переведенням на іншу роботу вважається доручення працівникові роботи, що не відповідає спеціальності, кваліфікації чи посаді, визначеній трудовим договором. I ось це потребує попередньої згоди працівника, яку слід отримати за 2 місяці.
Зверніть увагу!
Якщо працівник не зможе працювати за поновленою посадою через відсутність організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, до свого нового переведення чи звільнення він перебуватиме у простої. I тут слід враховувати вже норми ст. 34 (про тимчасове переведення на іншу роботу, на яке теж потрібна згода працівника!) або ст. 113 КЗпП (про оплату простою в розмірі, не меншому за 2/3 окладу). Але це вже, як кажуть, зовсім інша історія...
Що вирішив суд у коментованій справі?
Як установили суди, у лікаря-невропатолога змінилися істотні умови праці, зокрема у нього з'явилася робота у шкідливих та важких умовах. А ще робота в інсультному відділенні пов'язана зі змінним графіком, тривалістю, нічними чергуваннями.
Крім того, змінилися трудові функції його як лікаря, бо обов'язки в інсультному відділенні істотно відрізняються від обов'язків у консультативному відділенні, в якому він працював доти.
I ВС погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що на момент видання керівником комунальної лікарні оспорюваного наказу був очевидним той факт, що неможливо зберегти лікарю попередній графік та інші істотні умови праці.
Якщо переміщення на іншу роботу пов'язане зі зміною трудових функцій працівника, то це не переміщення, а переведення. На що була потрібна згода працівника, так само як і на зміну істотних умов праці при переведенні.
Тож суди переконані, що керівник комунальної лікарні мав вчинити так:
1) попередити за два місяці про такі зміни і лише у разі згоди працівника на продовження роботи за нових умов перевести його на посаду лікаря-невропатолога інсультного відділення;
2) у разі незгоди на продовження роботи в нових змінених умовах звільнити його на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП. У разі такого звільнення працівник мав би право на вихідну допомогу згідно зі ст. 44 КЗпП.
Проте цього зроблено не було, процедуру було порушено. Тому роботодавця зобов'язали скасувати наказ і поновити працівника на попередній посаді.
Як бути, якщо попередню посаду вже ліквідували?
У коментованій ситуації саме так і було — відділення, де попередньо працював лікар, ліквідовано. Як бути у такому разі? Можливо, роботодавець має право не виконувати судового рішення?
Суд зауважив, що ця обставина не може бути підставою для відмови в поновленні працівника, бо в разі скорочення посади, на якій працював незаконно звільнений чи незаконно переведений працівник, для виконання рішення суду роботодавець повинен поновити працівника на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису — ввести скорочену посаду.
Адже поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та сама робота, яку він виконував до звільнення з роботи!
Незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідовано підприємство, а не один із його структурних підрозділів (відділів, відділень тощо)!
Тобто, щоб виконати це судове рішення, керівнику лікарні доведеться:
1) або поновити працівника на його ж посаді у такому підрозділі, де він матиме можливість працювати так, як працював до переведення;
2) або відновити ліквідований підрозділ (створити його наново) заради поновлення на посаді одного працівника. I далі пройти процедуру скорочення посади наново.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»