Верховний Суд наголошує1, що скарга є анонімною не лише через відсутність П. I. Б., а й якщо зазначено неправдиві відомості щодо реєстрації місця проживання особи-скаржника. I в таких випадках інспектування Держпраці не може проводитися.
Що таке анонімне звернення до державного органу?
Позаяк коментоване судове рішення стосується інспектування Держпраці, розглянемо позицію Верховного Суду саме щодо звернень до цього органу.
Раніше Верховний Суд нагадав2, що звернення може бути усним чи письмовим.
1 Постанова Верховного Суду від 09.06.2020 р. у справі №440/482/20.
2 Постанова Верховного Суду від 20.11.2018 р. у справі №820/6001/16.
Письмове звернення надсилається поштою або передається особисто (через уповноважену особу). А електронне звернення — з використанням Iнтернету, засобів електронного зв'язку.
У зверненні має бути зазначено прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення має бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати.
Письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає (ч. 1 ст. 8 Закону про звернення громадян).
Позаяк законодавством України закріплено, що звернення громадян, з яких неможливо встановити авторство (анонімні), розгляду не підлягають, то на інформацію, отриману з таких звернень, встановлено обмеження.
Жодним спеціальним законом не надано органам Держпраці право розглядати анонімні звернення громадян та використовувати їх як підставу для проведення інспекційного відвідування.
Як встановити, що звернення до Держпраці анонімне?
Коментоване судове рішення зацікавило нас лінією захисту, яку обрав ФОП.
Річ у тім, що підставою для винесення рішення про проведення заходу державного контролю (інспектування) щодо ФОП стало звернення фізособи, яка зазначила адресу, за якою ніколи не мешкала.
З матеріалів суду випливає, що такої особи-скаржника сам ФОП не знав та на роботу ніколи не запрошував. З яких міркувань така особа поскаржилася, — ФОПу не відомо.
Але підприємець самостійно з'ясував цікаві речі про особу-скаржника:
1) за актом обстеження матеріально-побутових умов проживання сім'ї, згідно з яким в домогосподарстві за наведеною нібито адресою проживання особи-скаржника ніхто не мешкає, електропостачання та газопостачання до будинку відімкнено;
2) згідно з листом міської ради інформації про осіб, зареєстрованих за наведеною нібито адресою проживання особи-скаржника у міській раді немає;
3) згідно з листом міської ради інформації щодо реєстрації місця проживання особи-скаржника в міській раді немає.
На підставі отриманих даних суд вирішив, що така особа-скаржник є анонімною особою. Тобто скарга була і хтось її надіслав. Але хто це зробив, невідомо.
А за ст. 8 Закону про звернення громадян заява особи-скаржника, відомостей щодо реєстрації місця проживання якої немає, є анонімним зверненням і розгляду не підлягає.
Вимоги до звернення
Звернення адресуються органам державної влади і органам місцевого самоврядування, підприємствам, установам, організаціям незалежно від форми власності, об'єднанням громадян або посадовим особам, до повноважень яких належить вирішення порушених у зверненнях питань.
Звернення може бути подано окремою особою (індивідуальне) або групою осіб (колективне). <...>
Звернення може бути усним чи письмовим. <...>
Письмове звернення надсилається поштою або передається громадянином до відповідного органу, установи особисто чи через уповноважену ним особу, повноваження якої оформлені відповідно до законодавства. Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Iнтернет, засобів електронного зв'язку (електронне звернення).
У зверненні має бути зазначено прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, викладено суть порушеного питання, зауваження, пропозиції, заяви чи скарги, прохання чи вимоги. Письмове звернення повинно бути підписано заявником (заявниками) із зазначенням дати. В електронному зверненні також має бути зазначено електронну поштову адресу, на яку заявнику може бути надіслано відповідь, або відомості про інші засоби зв'язку з ним. Застосування електронного цифрового підпису при надсиланні електронного звернення не вимагається.
Звернення, оформлене без дотримання зазначених вимог, повертається заявнику з відповідними роз'ясненнями не пізніш як через десять днів від дня його надходження, крім випадків, передбачених частиною першою статті 7 цього Закону. <...>
Що насправді перевіряла Держпраці?
Під час розгляду справи з'ясувалася й інша цікава обставина. Суд звернув увагу, що з огляду на акт інспекційного відвідування питання дотримання ФОПом правил оформлення трудових відносин стосовно фізособи-скаржника взагалі не перевірялися — відповідні порушення не встановлені та актом інспекційного відвідування не зафіксовані.
Натомість інспекційним відвідуванням встановлено порушення правил оформлення трудових відносин стосовно іншої фізособи, яка на момент перевірки перебувала у приміщенні магазину та жваво розповідала про властивості тих чи інших товарів.
Як це було? На момент інспектування у приміщенні магазину перебували дві особи, які вільно володіли інформацією про асортимент товару та ціни і консультували покупців магазину. Але коли інспектори Держпраці запитали одну з таких осіб, чи оформлена вона на посаду продавця, чи має трудовий договір або договір цивільно-правового характеру, — вона від пояснень відмовилася.
Уже в суді ця особа назвала себе «вільним консультантом» і розповіла, що у трудових відносинах із ФОП ніколи не перебувала, до роботи допущена не була, обов'язків продавця не виконувала. Натомість вона є подругою одного з продавців та, перебуваючи у магазині, просто ділилася враженнями та досвідом використання засобів для волосся.
Отже, одразу виникають два запитання.
1. Підставою для перевірки була конкретна скарга. А інспектори Держпраці почали досліджувати ситуацію з іншими фізособами та з'ясовувати, в яких відносинах вони перебувають із ФОП, якого перевіряли. Чи мала Держпраці право так робити?
2. Не менш цікавою є ситуація з «вільним консультантом», яку інспектори запідозрили у виконанні обов'язків продавця. Чи можна одне замаскувати під інше?
Щодо другого питання в коментованій справі суд вирішив, що факт перебування такого «вільного консультанта» у приміщенні, без виявлення факту виконання зазначеною особою конкретних трудових функцій не може достовірно свідчити про наявність між ФОП і такою особою трудових відносин.
Це цікавий висновок. I якщо інспектори не наберуть достатньо доказів наявності розпоряджень від ФОП і оплати ним за виконання таких розпоряджень, говорити про доведеність факту використання найманої праці досить важко.
Щодо першого запитання, то Верховний Суд звертає увагу: особа-«вільний консультант» не писала скарги та не зверталася до Держпраці із заявами про порушення стосовно неї правил оформлення трудових відносин.
Це вкотре нагадує, що перевірка за зверненням фізособи (пп. 2 п. 5 Порядку №823) є цільовим позаплановим контрольним заходом, під час якого перевіряється саме те питання, яке й стало підставою для призначення інспектування. Тобто підставою для інспекційного відвідування може бути звернення фізособи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин.
Тимчасом як в акті інспекційного відвідування жодних порушень щодо особи-скаржника не наведено та не встановлено.
Тому ця справа закінчилася для ФОПа добре. Зважаючи на анонімність звернення про порушення трудового законодавства, а також на те, що перевірка проведена щодо неоформленого працівника, про якого в наказі на інспектування ані слова, суд скасував постанову про застосування штрафу на суму 125190,00 грн.
Висновки і поради
1. Якщо у наказі про інспектування як підставу зазначено звернення певного громадянина з посиланням на п. 5 Порядку №823, то предметом перевірки можуть бути лише трудові відносини з таким громадянином. А той, до кого прийшла перевірка, має право вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства (ст. 10 Закону про держнагляд).
2. Якщо такого працівника ви ніколи не мали, то після допуску до перевірки варто скласти пояснення, що такого працівника ви на роботу не запрошували, з такою людиною не знайомі. При цьому не слід шукати свідків чи інших осіб, які могли б підтвердити ваші слова. Адже за вітчизняним законодавством це не ви маєте доводити свою невинність, а контролери повинні знайти докази вашої вини (порушення законодавства).
3. Якщо особу-скаржника не застали у магазині (на іншому об'єкті інспектування) на момент перевірки та немає жодних доказів виконання нею трудової функції, то, на нашу думку, інспектування на цьому має бути завершено з підстав непідтвердження відомостей, викладених у скарзі.
4. У разі коли після допуску до інспектування ви з'ясували, що скарга складена невідомою особою та є підстави вважати, що скарга є анонімною, а інспектори Держпраці продовжують з'ясовувати, чи є у ФОПа, що перевіряється, інші порушення (ніж звернення невідомої особи-скаржника), суб'єкт господарювання має право вимагати (бажано письмово) припинення заходу державного нагляду (контролю) з підстав з'ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань інших, ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу (ст. 10 Закону про держнагляд).
Чим ризикує Держпраці?
Якщо перевірку буде продовжено і до вас застосують штраф за інші порушення, звісно, що ви звернетеся до суду. А далі, як це було у коментованому рішенні, з управління Держпраці буде стягнуто 10 тис. грн на правничу допомогу адвоката, який з'ясував усі деталі анонімності скарги. Тобто контролери повинні будуть відшкодувати вам витрати, яких ви зазнали у зв'язку з оскарженням їх рішення.
5. Ви маєте право фіксувати самостійно чи вимагати фіксації дій інспектора праці засобами аудіо-, фото- та відеотехніки під час інспекційного відвідування (пп. 12 п. 13 Порядку №823). Не варто забувати, що матеріали такої фіксації долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляються номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться позначка в акті (п. 19 Порядку №823).
6. У разі якщо на ваші письмові звернення/пояснення немає належної реакції і перевірка триває, а сам акт за результатами інспектування складається та вручається, слід діяти за стандартною процедурою: підписати акт із зауваженнями або подати їх протягом трьох робочих днів після дня підписання акта (п. 18 Порядку №823), а надалі оскаржити постанову/припис. Ваші витрати компенсуються судом у повному розмірі.
Нормативна база
- Закон про держнагляд — Закон України від 05.04.2007 р. №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
- Закон про звернення громадян — Закон України від 02.10.96 року №393/96-ВР «Про звернення громадян».
- Порядок №823 — Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 р. №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю».
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»