Два ФОПи управляють одним невеличким готельним комплексом — один готель та окремі будиночки. Придбавали свої частини окремо та оформляли одну частину на ФОПа, другу — на фізособу. Усі працівники оформлені лише в одного з них, проте адміністратор комплексу виписує документи від двох ФОПів (залежно від обраного приміщення). Чи можна укласти договір оренди частини комплексу між ФОПами? Якщо так, то як відшкодувати оплату працівників та розподілити витрати на обох? Якщо ні, то які можливі схеми роботи з дотриманням трудового законодавства?
ФОП як власник нерухомості
Цивільним кодексом України визначено, що суб'єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Аналогічне наведено й у ст. 80 Земельного кодексу України щодо суб'єктів права власності на землю: власниками земель приватної власності можуть бути громадяни та юридичні особи.
Про фізосіб-підприємців тут не згадується.
Пунктом 1 ст. 320 ЦКУ визначено, що власник має право використовувати своє майно для здійснення підприємницької діяльності, крім випадків, установлених законом.
Суб'єктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи.
Фізичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, в тому числі і нерухомого майна комерційного призначення, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати (ст. 325 ЦКУ).
Відповідно до ст. 51 ЦКУ, до підприємницької діяльності фізосіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.
Отже, правоздатність фізособи-підприємця практично прирівнюється до правоздатності юридичних осіб — комерційних організацій. Він може мати права й обов'язки, необхідні для здійснення будь-яких видів діяльності, не заборонених законом, та щодо яких законом не передбачено обмежень (стаття 50 ЦКУ).
Чинне законодавство не виокремлює такого суб'єкта права власності як фізособа-підприємець та не містить норм щодо права власності фізособи-підприємця. Законодавство лише встановлює, що фізособа-підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, всім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.
Отже, на перший погляд, можна дійти висновку, що суб'єктом права власності визнається саме фізособа, яка може бути власником будь-якого майна, крім майна, що не може перебувати у власності фізичної особи. При цьому правовий статус фізособи-підприємця не впливає на правовий режим майна, що перебуває у його власності.
Водночас на сьогодні для потреб здійснення своєї господарської діяльності фізособи-підприємці мають право укладати будь-які господарські договори в межах своєї госпдіяльності, у т. ч. й на придбання комерційної нерухомості та земельних ділянок.
Закон №1952 прямо не вказує на фізосіб та юросіб як власників, а оперує терміном «заявник», тобто власник, інший правонабувач, сторона правочину, у яких виникло речове право, або уповноважені ними особи — у разі подання документів для проведення державної реєстрації набуття, зміни або припинення права власності та інших речових прав (п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону №1952).
Таким чином, фізособа-підприємець може використовувати у госпдіяльності будь-яке майно, у т. ч. комерційну нерухомість, державна реєстрація права власності на яке може бути оформлене як на фізособу (громадянина), так і на фізособу-підприємця зі сплатою податку на таке майно за ставкою та в порядку, що визначені для фізосіб відповідно до ст. 266 ПКУ.
Думка податківців
Чи є платником податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, ФО, яка має право власності на нежитлове приміщення як ФОП?
...Відповідно до пп. 266.1.1 ПКУ платниками податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, є фізичні та юридичні особи, в тому числі нерезиденти, які є власниками об'єктів житлової та нежитлової нерухомості. ...Фізичні особи можуть бути власниками будь-якого майна, в тому числі і нерухомого майна комерційного призначення, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати.
Оскільки ст. 266 ПКУ не визначено такого платника, як фізична особа — підприємець, то такий платник — власник об'єктів житлової та нежитлової нерухомості сплачує податок на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, за нормами, передбаченими для фізичних осіб.
ЗIР, підкатегорія 106.01
Договір оренди між двома ФОПами
Як ми зазначили вище, незалежно від того, яким чином зареєстровано право власності на приміщення готельного комплексу як на нерухоме майно в Державному реєстрі речових прав, головною ознакою для укладення договорів з користування частиною приміщень готельного комплексу між ФОПами є факт використання приміщення у госпдіяльності обох (про це мають свідчити й відповідні коди КВЕД в Єдиному державному реєстрі юросіб, фізосіб-підприємців та громадських формувань, далі — ЄДР).
Та який саме договір укласти, слід вирішувати з урахуванням особливостей ведення госпдіяльності. Адже управління приміщеннями готельного комплексу включає не лише наявність приміщень (у власності чи в оренді/управлінні), а й витрати на персонал, загальновиробничі витрати, утримання прибудинкової території (тобто земельної ділянки), утримання закладу харчування та інших допоміжних приміщень на території готелю (готельного комплексу).
Відповідно, такими договорами можуть бути договір управління нерухомим майном, договір оренди, надання послуг, договір співпраці (про спільну діяльність) тощо.
Проте позаяк у запитанні йдеться саме про оренду (тобто ФОПи визначили, що їм зручніше буде укласти договір оренди приміщень), то варто звернути увагу на таке.
Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі, а якщо договір укладається строком на три роки і більше, він підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації відповідно до закону (ст. 793, 794 ЦКУ).
Передання наймачеві будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) та її повернення оформляють відповідним документом (актом), який підписується сторонами договору.
Одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони розташовані, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму.
Плата, яка справляється з наймача будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), складається з плати за користування нею і плати за користування земельною ділянкою. На практиці сторони або прямо в договорі оренди приміщення (додатку до нього), або окремим договором домовляються про відшкодування витрат на комунальні послуги та інших поточних витрат (на ремонт, посуд, меблі, інші матеріальні цінності), що їх несе орендар, користовуючись приміщенням.
Тож постає, по суті, головне запитання: як бути з персоналом — адміністратором, прибиральницями, покоївками, офіціантами, іншим виробничим персоналом?
Якщо один з ФОПів, який має окремі приміщення, зареєстровані на нього як на фізособу, приймає рішення здати їх в оренду, то у найманих працівників іншого ФОПа ситуація з трудовими договорами не змінюється — хіба що збільшується обсяг робіт.
Жодних відшкодувань оплати працівників при цьому не вимагається. Адже всі витрати з нарахування та виплати зарплати працівникам нестиме роботодавець як податковий агент та одночасно ФОП-орендар.
Якщо ж договір оренди не влаштує ФОПів й інакшого способу поділити витрати з управління готельним комплексом вони не знайшли, то варто й надалі управляти разом (кожен своєю власністю), але щодо оформлення працівників — тут можливі варіанти.
Зверніть увагу!
Якщо наймодавець не є власником земельної ділянки, вважається, що власник земельної ділянки погоджується на надання наймачеві права користування земельною ділянкою, якщо інше не встановлено договором наймодавця з власником земельної ділянки (ч. 3 ст. 796 ЦКУ).
Розгляньмо можливі схеми роботи.
Варіант 1. Оформлення працівників за трудовим договором
Отже, обидва ФОПи й надалі управляють готельним комплексом, який обслуговується працівниками, оформленими лише на одного з них.
Для описаної ситуації другий ФОП цілком може оформити таких працівників на умовах трудового договору за сумісництвом.
Причому розподілити трудові обов'язки буде нескладно, адже працівники, скажімо, за робочий день виконують свої обов'язки у всьому готелі (прибиральниці, покоївки, інший персонал). Відповідно, нескладно буде виконати вимоги КЗпП щодо ведення обліку роботи «сумісних» працівників.
Держслужба праці повідомляє
Чи повинен приватний підприємець, який має найманих працівників, вести кадрове діловодство?
У розумінні чинного законодавства про працю, фізична особа — підприємець, яка використовує найману працю, є роботодавцем (або власником підприємства), а отже, на нього покладається обов'язок щодо ведення всіх документів, передбачених законодавством про працю, а саме: відомості про нарахування та виплату заробітної плати найманим працівникам, журнал реєстрації наказів, журнал обліку руху трудових книжок працівників та вкладишів до них, табелі використання робочого часу працівників, належно затверджений графік відпусток найманих працівників, посадові інструкції для найманих працівників та ін.
http://dsp.gov.ua/chy-maіe-pryvatnyі-pіdpryіemets-u-іakoho-іe/
1. Працівник, який працює за сумісництвом1 у роботодавців недержавної форми власності, може відпрацювати кількість годин, яка сумарно нічим не обмежена. Стаття 21 КЗпП не встановлює обмеження ні за кількістю трудових договорів про роботу за сумісництвом, які можуть укладати працівники, ні за тривалістю роботи, яку працівник поєднує з основною.
1 Докладніше про особливості роботи за сумісництвом та позицію контролюючих органів можна прочитати: https://news.dtkt.ua/ua/labor/labor-relatіons/38187, https://news.dtkt.ua/labor/labor-relatіons/45200.
2. Сумісництво оформлюється наказом про прийняття на роботу з повідомлення органів ДФС з позначкою «2 — наймані працівники без трудової книжки» (Постанова №413).
3. За роботу за сумісництвом працівники одержують заробітну плату за фактично виконану роботу. При цьому дотримання вимог щодо мінімального розміру оплати праці закон не вимагає, у т. ч. й у питанні сплати ЄСВ, — фактично всі нарахування та відрахування здійснюються від фактично нарахованої суми.
4. Облік використання робочого часу ведеться за посадою за сумісництвом окремо від обліку використання робочого часу за основною посадою. Робота за сумісництвом може бути внесена до трудової книжки.
Варіант 2. Надання послуг, аутсорсинг
Надання послуг між двома ФОПами може вирішити проблему розподілу витрат з утримання приміщень готельного комплексу та усунути необхідність працевлаштування працівників.
Так, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Загалом договір послуг є оплатним, проте у разі укладення договору про безоплатне надання послуг замовник зобов'язаний відшкодувати виконавцеві всі фактичні витрати, необхідні для виконання договору (ст. 901, 903, 904 ЦКУ).
Такий договір може мати різні напрями (декілька видів послуг як предмет договору чи окремі договори про надання конкретної послуги) — зокрема, надання послуг клінінгу (прибирання приміщень, території тощо), послуг виробничого чи адміністративного персоналу тощо. Лише необхідно перевірити наявність у виконавця відповідного коду КВЕД в ЄДР.
У такому разі роботу персоналу оплачує лише той роботодавець, у якого вони офіційно працевлаштовані, з урахуванням обсягу робіт. I, на нашу думку, жодних претензій з боку контролюючих органів щодо непрацевлаштування працівників у другого підприємця не має бути. Утім, у разі якщо ФОПи й надалі планують разом управляти готелем та виписувати рахунки на кожного окремо, то цілком прийнятним може бути й договір відшкодування (розподіл) витрат, що їх ФОП несе із найманими працівниками щодо утримання готельного комплексу.
Зверніть увагу!
Послуги аутсорсингу (послуги з посередництва у працевлаштуванні в Україні) на сьогодні не підлягають ліцензуванню та не вимагають отримання дозволів від Мінсоцполітики (ст. 36, 37 Закону про зайнятість). Перелік госпсуб'єктів, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та госпсуб'єктів, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, формується та ведеться Мінсоцполітики відповідно до Порядку №400.
Щодо аутсорсингу, то зазначимо, що це — угода, згідно з якою замовник доручає підряднику виконати певні завдання, зокрема частину виробничого процесу або повний виробничий процес, надання послуг щодо підбирання персоналу, допоміжні функції (розділ 4 Національного класифікатора України «Класифікація видів економічної діяльності» ДК 009:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 11.10.2010 р. №457).
При укладенні договору аутсорсингу між замовником та аутсорсером треба визначити такі умови, зокрема:
— предмет угоди — фактично йдеться про види робіт/послуг, що їх мають виконувати працівники;
— кількість залучених працівників (бажаний їх перелік), їх кваліфікація, час або період залучення (інші умови);
— обсяг робіт/послуг, що підлягає виконанню/наданню;
— вартість виконаних робіт / наданих послуг;
— права й обов'язки сторін, у т. ч. контроль за виконанням, їх якістю тощо;
— порядок приймання виконаних робіт / наданих послуг.
Тому, на нашу думку, поряд з оформленням трудових відносин або відшкодування витрат за роботу на частині готелю, який належить іншому підприємцю, можна укладати додатково до договору оренди також договір аутсорсингу, за яким й відбуватиметься фактично відшкодування витрат орендаря на утримання персоналу за обслуговування іншої частини готелю. Проте з одним винятком — працівники не будуть оформлятись в орендодавця жодним чином, весь облік трудових відносин, оплата праці та виконання інших вимог трудового законодавства стосуються винятково орендаря. Орендодавець лише сплачує певну суму коштів (домовлену вартість виконаних робіт / наданих послуг, або суму яка буде фактично порахована за виконану роботу працівниками) за укладеним договором.
Отже, як саме передати працівників від одного ФОПа іншому, вирішувати їм з урахуванням вищенаведених порад.
Нормативна база
- Закон №1952 — Закон України від 01.07.2004 р. №1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
- Закон про зайнятість — Закон України від 05.07.2012 р. №5067-VI «Про зайнятість населення».
- Порядок №400 — Порядок формування та ведення переліку суб'єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб'єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, затверджений постановою КМУ від 05.06.2013 р. №400.
- Постанова №413 — Постанова КМУ від 17.06.2015 р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»