Останнім часом я не раджу підприємцям (підприємствам) укладати договори ЦПХ з фізособами, які виконують для них окремі види робіт, послуг. Причина проста — це надто штрафонебезпечно. Безпечніше укласти трудовий договір (наприклад, строковий). Але й дотепер знаходяться сміливці, які воліють укладати ті договори, які вважають за доречне. Для таких наша стаття.
Пам'ятайте про штрафи
Фактичний допуск працівника до роботи без укладення трудового договору загрожує підприємцеві накладенням штрафу в розмірі від 500 до 1000 н. м. д. г. (від 8500 грн до 17000 грн) (див. ст. 41 КУпАП). Цей штраф застосовується в одинарному розмірі, незалежно від кількості виявлених неоформлених працівників.
За це саме правопорушення підприємцеві загрожує також штраф відповідно до ст. 265 КЗпП — 30 розмірів мінімальної зарплати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення. З 01.01.2018 р. на 2018 рік мінімальна зарплата встановлена в розмірі 3723 грн. Таким чином, штраф у 2018 році сягає 111690 грн (3723 х 30). Наприклад, якщо виявлено двох неоформлених працівників, то розмір цього штрафу сягне 223380 грн (111690 х 2).
Властиво, ніде правди діти, саме можливість накладення таких величезних штрафів і є причиною тотальної перевірки підприємців щодо виявлення не оформлених трудовими договорами працівників. Якщо виявляють працівників, оформлених цивільно-правовими договорами, намагаються виявити ознаки трудових відносин і таким чином встановити факт допуску працівника до роботи без укладення трудового договору, з накладенням вищезазначених штрафів. Як приклад дивимося постанову Одеського апеляційного адмінсуду від 18.04.2018 р. у справі №815/5516/171, у якій підтверджено накладення штрафу на підприємство за виявлених перевіркою п'ятьох неоформлених працівників. Сума штрафу становила 480000 грн (32002 х 30 х 5 працівників).
Плюс до того накладають штрафи за неповідомлення про прийняття працівників на роботу. Повідомлення мають подавати відповідно до ст. 24 КЗпП, у порядку і за формою, передбаченими Постановою №413. Штраф за неповідомлення:
— відповідно до ст. 265 КЗпП у розмірі 1 мінімальної зарплати (у 2018 р. — 3723 грн);
— відповідно до ст. 41 КУпАП у розмірі від 30 до 100 н. м. д. г. (від 510 до 1700 грн).
Які ознаки висувають на підтвердження трудових відносин?
Безпосередньо в нормативних документах такі ознаки не встановлені. Натомість такий перелік наводять у листах державних органів, у судових рішеннях, у консультаціях спеціалістів державних органів. Такі ознаки сформувалися шляхом аналізу (ми би ще сказали — філософського осмислення) різних норм чинного законодавства. Наприклад, на відміну від трудового договору, за цивільно-правовим договором (виконання робіт, надання послуг):
— оплачується результат праці, а не процес праці3. Такий результат приймається на підставі актів приймання-передачі послуг, результатів виконаних робіт;
1 http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/73699115.
2 Мінімальна зарплата у 2017 році, коли було накладено штраф.
3 На сьогодні склалася судова практика, яка основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від підрядних, вважає те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату (див., приміром, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.04.2015 р. у справі №6-48369св14, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/44015521).
— робота не повинна мати систематичного постійного характеру;
— працівник (виконавець) не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку1. Тому, наприклад, на такого виконавця не ведуть табель обліку робочого часу2;
— працівника не приймають до штату за певною кваліфікацією, професією, посадою2, 3;
— відповідальність прописується сторонами в договорі4.
Нарешті, робота в межах трудового договору регламентується КЗпП, а в межах цивільно-правового — ЦКУ. Тобто це різні правові матриці, якими регулюється процес праці.
Принцип свободи договору
Маємо норму ст. 627 «Свобода договору» ЦКУ, де сказано, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Стосовно нашої ситуації суть принципу свободи договору сформульована, приміром, у постанові Львівського окружного адмінсуду від 04.04.2017 р. у справі №813/4148/165, залишеною в силі ухвалою апеляційного суду, у відкритті касаційного провадження відмовлено (подібне читаємо також у постанові ВС від 18.04.2018 р. у справі №908/6036/146 тощо).
Спершу суд навів норму ст. 21 КЗпП, якою визначено, що таке трудовий договір.
Відтак навів норми ЦКУ:
— за змістом ч. 1 ст. 626 ЦКУ договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків;
— згідно з ч. 1 ст. 628 ЦКУ зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
На підставі цих норм суд дійшов висновку, що відповідно до чинного законодавства України виконання робіт, надання послуг особою може здійснюватися як на підставі трудового договору (стаття 21 КЗпП), так і, зокрема, на підставі цивільно-правових договорів, які передбачені ЦКУ. До речі, такий самий висновок було наведено в листі Мінсоцполітики від 20.04.2012 р. №64/06/187-12.
В ухвалі ВАСУ від 15.09.2015 р. №К/800/33578/13 у справі №812/2028/13-а7 ця думка висловлена з іншого боку: суб'єкт господарювання (відповідач) має право на власний розсуд організовувати виконання статутних завдань, у тому числі шляхом укладення договорів цивільно-правового характеру. Зобов'язуючи позивача укласти трудовий договір, відповідач (інспектор праці) не врахував, що затвердження штатного розпису належить до компетенції суб'єкта господарювання. Своєю чергою, виникнення, зміна та припинення відносин між позивачем та фізособами зумовлені волевиявленням обох сторін і одна з них не має права в односторонньому порядку змінювати умови, щодо яких досягнуто двосторонньої домовленості на врегулювання відносин на підставі цивільного законодавства.
1 Див., приміром, вищезгадану Ухвалу №6-48369св14: «Підрядник, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує і виконує свою роботу».
2 Див., приміром, вищезгадану Ухвалу №6-48369св14: «За трудовим договором працівник має виконувати вимоги внутрішнього трудового розпорядку, встановлені адміністрацією підприємства, де він працює, дотримуватися трудової дисципліни, на роботодавця покладається низка обов'язків щодо працівника, які підлягають виконанню незалежно від змісту трудового договору, а за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу».
3 Постанова Апеляційного суду Рівненської області від 24.06.2016 р. у справі 556/1116/16-g (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/58535711): з особою укладено цивільно-правовий договір на виконання послуг головного бухгалтера. Разом з тим така посада передбачена штатним розписом. Окрім того, час роботи цієї особи зазначався в табелях обліку робочого часу. Тому суд визнав, що цивільно-правовий договір має ознаки трудового договору. Також зауважимо, що в цій постанові йшлося про накладення адмінштрафу відповідно до ст. 41 КУпАП у розмірі 850 грн. Про 30-кратний штраф відповідно до ст. 265 КЗпП у ній не йшлося.
4 Див., приміром, згадувану вище Ухвалу №6-48369св14: «Відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами, тобто нормами КЗпП та інших актів трудового законодавства, що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг (підрядника) у цивільно-правових відносинах визначається сторонами у договорі або чинним законодавством України, зокрема нормами ЦКУ».
5 http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/65903811.
Постає запитання: «навіщо вигадувати якісь ознаки трудових договорів, якщо прямо ані в КЗпП, ані в ЦКУ, ані в інших нормативних документах вони не наведені?». Натомість маємо в законодавстві зовсім інше — дві рівноцінні можливості для працівника і роботодавця. Якщо ви погодили оформлення своїх відносин у межах трудового права — прошу дуже. Якщо в межах цивільно-правового — ваша ласка. Єдиною ознакою тут мало би бути волевиявлення сторін.
Причому наголосимо, що трудовий договір для працівника — далеко не стовідсоткове благо. Нема за чим плакати. Адже КЗпП встановлює не тільки права, а й обов'язки. Наприклад, самостійно виконувати доручену йому роботу (ст. 30 КЗпП), підлягати внутрішньому трудовому розпорядку (ст. 21), проходити медичні огляди (ст. 169, 191), додержувати трудової дисципліни (ст. 139 — 152) тощо. I права, і обов'язки працівників у КЗпП чітко визначені.
А от згідно з ЦКУ (див. ст. 12) особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. Тобто сторони (працівник і роботодавець) вільно обирають ті умови договору, які вважають за доречне.
Тут, на погляд автора, важливо, щоб сторони дійсно вільно обирали умови договору і не було тиску одної сторони стосовно іншої. Наприклад, у постанові Iвано-Франківського окружного адмінсуду від 16.03.2017 р. у справі №809/182/171, залишеній без змін апеляційним судом, зазначалося, що особа надавала бухгалтерські послуги згідно з цивільно-правовою угодою. Послуги надавалися в час і спосіб, визначені такою особою самостійно, внутрішній трудовий розпорядок на неї не поширювався. Причому зміст цивільно-правової угоди відповідає дійсним намірам сторін. Тобто обидві сторони договору не мали на меті ввести одна одну в оману. В такому разі сторони мають повне право укласти цивільно-правовий договір.
Щоправда, якщо сторони дотримаються всіх формальних умов, притаманних цивільно-правовому договору, навіть якщо такі умови не відповідали дійсним намірам одної зі сторін (приміром, працівника), довести відсутність дійсних намірів може бути проблематично. Наприклад, така ситуація розглядалася у постанові ВС від 18.04.2018 р. у справі №908/6036/142. З працівником була укладена трудова угода (договір цивільно-правового характеру). Це підтверджувалося як самою угодою, так і наявністю актів приймання-передачі послуг. Причому в договорі було зазначено, що виконавець має дотримуватися Правил внутрішнього трудового розпорядку. Начебто суто трудова ознака. Але суд не взяв таку ознаку до уваги і визнав договір цивільно-правовим, адже він формально відповідав ознакам саме такого договору.
Стосовно трудових договорів. Така особливість. Згідно з ч. 2 ст. 1 ЦКУ до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій стороні, цивільне законодавство не застосовується. Але ж саме за нормами КЗпП працівник перебуває відносно керівництва підприємства у адміністративному підпорядкуванні. У цьому разі сторони не настільки вільні стосовно вибору прав і обов'язків трудового договору. Адже такі права і обов'язки вже заздалегідь установлені КЗпП.
Формулюємо умови договору ЦПХ
Спершу підсумуємо наведене нами вище.
Перше, на що слід звернути увагу, що в принципі сторони (працівник і роботодавець) вільні стосовно виду договору, в межах якого вони хочуть побудувати свої відносини. Якщо сторони оберуть договір ЦПХ, — це їхнє право. З нашого погляду, обрання саме такого договору, визначення його умов має відповідати дійсним намірам сторін. Якщо, наприклад, працівник укладає такий договір під тиском роботодавця, є підстави перекваліфікувати такий договір на трудовий. Хоча вище ми навели судову практику, де суди брали до уваги тільки формальні ознаки договору.
У будь-якому разі, обрання замість трудового цивільно-правового договору є надто штрафонебезпечним. Зумовлена така ситуація штрафами значних розмірів, що мотивує перевіряльників знаходити порушення навіть там, де їх і не проглядається. Тож спершу вас можуть оштрафувати, а потім доведеться пройти сім кіл судового пекла, доводячи своє (причому цих кіл буде в буквальному розумінні багато — три інстанції при оскарженні постанови про накладення фінсанкції за ст. 265 КЗпП до адмінсуду. I дві інстанції при оскарженні адмінштрафу на посадову особу). I не факт, що рішення буде на вашу користь. Як приклад дивіться постанову Одеського апеляційного адмінсуду від 18.04.2018 р. у справі №815/5516/171, постанову Апеляційного суду Рівненської області від 24.06.2016 р. у справі 556/1116/16-g2. Ми наводили ці постанови вище. В обох суд став не на бік підприємства.
Якщо перспективи штрафів вас не лякають, то можете укладати з працівниками договори ЦПХ. Рекомендуємо укладати їх з огляду на відповідні ознаки, основні з яких ми навели вище. Далі наводимо приклад формулювання окремих положень договору з надання перукарських послуг (див. зразок). Ситуація така. ФОП (перукарня) надає перукарські послуги, для чого на підставі договорів ЦПХ наймає майстрів-перукарів, які безпосередньо й обслуговують клієнтів.
Зразок
Формулювання окремих положень договору з надання перукарських послуг
У предметі договору чітко виписано результат праці, за який буде йти оплата. Тобто вчинення певних дій. З погляду ЦКУ (див. ст. 901), це і є те, що називається — надати послугу. У нас послуга (вчинення дій) — це обслуговування одного клієнта. Причому така робота не прив'язана до трудового розпорядку. Час обслуговування погоджується окремо.
Сказано, що виконавець надає послугу особисто. Це відповідає вимогам ст. 902 ЦКУ.
У предметі договору чітко визначено, яка одиниця виміру послуг, за які буде оплата (розмір послуг відповідно до ст. 903 ЦКУ).
У другому розділі договору чітко зазначено, що кількість фактично наданих послуг фіксується актами. Причому про місячну періодичність прямо сказано, що це робиться виключно з метою дотримання принципу звітного календарного місяця. Хоча такі акти можуть складатися хоч після кожного факту наданої послуги.
У предметі договору сторони визначили розцінки (тариф) за виконання одиниці послуги. Але загальна ціна (сума) договору на момент укладення договору не може бути визначена, тому що залежить від кількості фактично наданих послуг. А такі послуги визначаються тільки у разі надання послуг протягом чинності договору. Відповідно до ст. 632 ЦКУ за загальним правилом договір має містити ціну. Причому поняття ціни має два значення — і як розцінка, і як загальна сума договору. Тому щоб повністю вписатися в обидва розуміння, в другому розділі окремо сказано, що розуміти під ціною (загальною вартістю) договору.
Про відповідальність виконавця окремо сказано в ст. 906 ЦКУ. Стосовно нашого договору — сторони вирішили убезпечитися від можливих санкцій за порушення, наведені в п. 3.1 і п. 3.2 договору.
Нормативна база
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення, від 07.12.84 р. №8073-X.
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р. №322-VIII.
- Постанова №413 — Постанова КМУ від 17.06.2015 р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Олександр ЗОЛОТУХІН, консультант