Підприємство на загальній системі оподаткування планує здавати нерезиденту (не представництву!) на території України в оперативну оренду приміщення з комп'ютерним обладнанням. Наші співробітники мають наглядати за обладнанням, за його технічним станом та безперебійною роботою. Нерезидент дистанційно (з-за кордону) планує підключатись до обладнання та працювати. Чи повинні ми володіти інформацією, чим займається нерезидент на орендованому обладнанні, в разі перевірок з боку податкової? Які наслідки можуть бути для нас, якщо ми будемо надавати в оренду приміщення та обладнання нерезиденту безпосередньо (не представництву)?
Оренда приміщення з обладнанням
Ситуація, описана в запитанні, не поодинока. Річ у тім, що доступ до Iнтернету здійснюється через так звані проміжні комп'ютери (проксі-сервери), які виступають фактично посередниками («proxy» — посередник) між комп'ютером користувача та Iнтернетом. Через них проходять усі ваші звернення до Iнтернету. Такий проміжний комп'ютер їх обробляє і результати передає користувачу.
У наведеній ситуації таким користувачем виступає нерезидент, який проміжний комп'ютер розмістив на території України, для чого орендував приміщення разом із відповідним обладнанням.
Звісно, в цій ситуації між нерезидентом та українською стороною укладається звичайний ЗЕД-контракт на оренду приміщення з обладнанням. Щодо доступу до Iнтернету, то ці питання вирішуються українською стороною з провайдерами на території України.
Такий ЗЕД-контракт буде фактично складатись із двох частин: перша — оренда самого приміщення, друга — оренда комп'ютерного обладнання (поділ умовний. — Авт.).
Щодо першої частини, то тут не варто розраховувати на укладення стандартного договору. Як правило, договори оренди приміщень на території України, зразки яких є у вільному доступі в Iнтернеті, не відповідають таким ситуаціям, як у запитанні.
Зазвичай у стандартних договорах оренди приміщень до обов'язків орендаря (за ЗЕД-контрактом це нерезидент) входять такі, як:
— користуватися орендованими приміщеннями відповідно до їх призначення;
— робити поточний ремонт використовуваних приміщень;
— дотримуватися норм санітарного та іншого законодавства;
— не передавати це приміщення в суборенду тощо.
Оскільки ми говоримо про нерезидента, який, можливо, один раз перетне кордон України для огляду приміщення та розміщеного в ньому обладнання, а також підписання ЗЕД-контракту та акта приймання-передачі приміщення та обладнання в оренду, сам він не буде присутній у цьому приміщенні щодня. I ми припускаємо, що він взагалі більше жодного разу не перебуватиме ні на території України, ні у цьому приміщенні.
Тому перша частина ЗЕД-контракту, зокрема права й обов'язки орендаря (нерезидента), має бути прописана дещо інакше, ніж у подібних орієнтовних договорах.
Варто пам'ятати й про те, що незалежно від місця укладення такого ЗЕД-контракту зміст правочину може регулюватися правом, яке обрано сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. Якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин більш тісно пов'язаний з правом держави, у якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження (ч. 1-3 ст. 32 Закону №27091).
1 Закон України від 23.06.2005 р. №2709-IV «Про міжнародне приватне право».
Тому, у разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до частин другої і третьої статті 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є, зокрема, наймодавець — за договорами найму (оренди) (ч. 1 ст. 44 Закону №2709).
Проте правом, з яким договір найтісніше пов'язаний, щодо договору про нерухоме майно вважається право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації, — право держави, де здійснена реєстрація (ч. 2 ст. 44 Закону №2709).
Враховуючи, що йдеться про надання доступу до Iнтернету через обладнання, розміщене в орендованому приміщенні, звісно, вибір має впасти саме на право України (застосовується до умов укладеного ЗЕД-контракту, у т. ч. спорів, які можуть розглядатись у судах України або Міжнародному комерційному арбітражі при ТПП України).
Таким чином, на нашу думку, перша частина ЗЕД-контракту щодо оренди приміщення може мати такі умови:
1) приміщення передається в оренду, проте утримання його в належному стані покладається саме на українську сторону;
2) оплата за всі комунальні платежі може бути обумовлена як відшкодування витрат на утримання приміщення (за рахунок орендаря-нерезидента);
3) договір укладається на території України із застосуванням до нього права України (місця розташування приміщення);
4) акт про передачу приміщення можна скласти як один з включенням до нього переліку обладнання та його технічних характеристик, так і два окремі акти (окремо щодо приміщення, окремо — щодо обладнання).
Приклад У першій частині ЗЕД-контракту з оренди приміщення сторони домовились покласти на орендодавця такі обов'язки:
«5.1. Орендодавець забезпечує необхідні умови експлуатації обладнання:
5.1.1. постійне електричне живлення (у разі необхідності — встановлення джерела безперебійного живлення);
5.1.2. розміщення обладнання в сухому приміщенні, з відповідною кількістю розеток;
5.1.3. відповідна температура має бути встановлена та дотримуватись на рівні — в середньому від +15 до +25 градусів за Цельсієм;
5.1.4. протягом усього часу експлуатації обладнання робити поточний ремонт та заміну (гарантійну) обладнання (його частин), усунення недоліків у роботі обладнання;
5.1.5. працездатність обладнання та програмного забезпечення (або інакше — за додатковою домовленістю)».
Оренда комп'ютерного обладнання (серверів)
Як ми зазначили вище, друга частина договору має стосуватись саме оренди обладнання (серверів).
Незважаючи на факт передачі обладнання в оренду, нерезидент фактично залишає доступ до нього саме українській стороні. I тут варто взяти до уваги певні особливості.
Особливість 1. Утримання обладнання в належному технічному стані.
Без дотримання вимог, наведених вище у прикладі 1 (йдеться про пп. 5.1.4 та 5.1.5), не обійтись. Причому важливу роль тут відіграватиме й доступ до приміщення з призначенням відповідальної особи українського контрагента. Наскільки треба буде надавати всю подібну інформацію нерезиденту — вирішувати лише сторонам. Але у разі претензій з боку нерезидента щодо неналежної роботи обладнання це може призвести до спору щодо зменшення орендної плати або іншої відповідальності української сторони. Тож це все варто обумовити в ЗЕД-контракті.
Вже не кажучи про те, що таке обладнання має відповідати параметрам, що висуваються провайдером (йдеться про технічні характеристики самого обладнання/серверів).
Особливість 2. Укладення договорів з провайдерами.
Без них взагалі не обійтись. Тим більше якщо сторони пропишуть застосування права України. Наскільки в цьому випадку буде важлива особа провайдера — вирішувати сторонам. Та оскільки обладнання перебуває на території України, але в орендованому нерезидентом приміщенні, все ж таки варто делегувати повноваження на укладення таких договорів українській стороні.
Особливість 3. Поширення забороненої інформації.
Не варто забувати, що чинне законодавство України (Закон про інформацію, Закон про рекламу) містить заборону на поширення окремої інформації та рекламу певних товарів/робіт/послуг. Отже, у ЗЕД-контракті варто прописати таку умову. При цьому цілком можна орієнтуватись на договори з провайдерами, які в правилах користування послугами, як правило, зазначають, що користування послугами може бути заборонено щодо:
1) відсилання, публікування та розповсюдження за допомогою Iнтернету будь-якої інформації, розповсюдження якої суперечить українському законодавству та/або міжнародному праву;
2) використання послуг для незаконного/неавторизованого доступу до комп'ютерних систем третіх осіб;
3) висилання, публікування, відтворення або поширення через послугу будь-яким доступним способом ПЗ або інших матеріалів, які повністю або частково захищені авторськими чи іншими правами без дозволу власника.
Як правило, наслідки порушення невтішні — відключення/обмеження/блокування (повне або часткове) передання інформації.
Особливість 4. Відповідальність за поширення інформації.
Знову ж таки, звертаючись до Правил надання послуг провайдерами, нагадаємо, що у своїх договорах вони, як правило, прописують таке.
Будь-яку інформацію, отриману з Iнтернету, замовник використовує на власний ризик. Замовник самостійно відповідає за зміст, вірогідність і правомірність поширення інформації ним чи його споживачами під його мережевими реквізитами через Iнтернет, що передається за допомогою такого обладнання. Замовник самостійно відповідає за всі претензії від третіх осіб.
Особливість 5. Доступ до серверів та доступ до інформації, розміщеної на ньому.
Це один зі спірних, проте важливих моментів, які мають бути предметом обговорення умов ЗЕД-контракту його сторонами.
Адже, з одного боку, лише українська сторона, хоча і є орендодавцем, все ж має відповідати за технічний стан обладнання.
А з другого — українська сторона може й не мати доступу до інформації, що міститься та/або зберігається та/або архівується на таких серверах.
Тож виходить, що умови ЗЕД-контракту мали би містити й вимоги щодо конфіденційності інформації, розміщеної на сервері. А це, до речі, безпосередньо залежить від видів діяльності, якими займається нерезидент. У контексті саме цих домовленостей варто зазначити, для яких саме цілей нерезидент використовуватиме такі сервери, якими видами діяльності він займається, які послуги надає та якими товарами торгує тощо.
Нагадаємо, що будь-яка інформація, якою володіють контрагенти під час виконання господарських договорів, як правило, визнається ними конфіденційною. Звісно, це не стосується інформації, яка надається органам державної та виконавчої влади, органам місцевого самоврядування у випадках, визначених законом. Зокрема, нагадаємо, що Україна приєдналась до Конвенції про взаємну адміністративну допомогу в податкових справах.
Частина 1 статті 8 цієї Конвенції надає її сторонам право провести на прохання однієї з них консультації з метою визначення випадків і процедур проведення одночасних податкових перевірок. Кожна сторона вирішує, бажає вона чи не бажає брати участь у конкретній одночасній податковій перевірці. Тому, навіть довіряючи своєму контрагенту, варто в ЗЕД-контракті прописати або можливість доступу до інформації, що розміщується на сервері, або визначити порядок доступу у разі потреби (можливо, з дозволу нерезидента).
Таким чином, при укладенні ЗЕД-контрактів такого роду варто врахувати прописані нами вище моменти та інші умови, які українська сторона вважає за потрібне прописати. Звісно, орган фіскальної служби не буде цікавити сам сервер — за ЗЕД-контрактом він здається в оренду разом із приміщенням без постійного доступу до нього. Проте податкову поліцію, кіберполіцію це може зацікавити (особливо, якщо будуть запити з боку держави нерезидента чи спеціально уповноважених органів (Iнтерпол тощо)).
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»