Iнтернетом ходять чутки, що під час перевірок дотримання прав інтелектуальної власності перевіряльники вимагають показати «ліцензії з голограмою» на кожну встановлену на комп'ютері програму. Якою має бути ліцензія на право використання комп'ютерної програми та чи справді голограма є її невід'ємним елементом?
З правового погляду комп'ютерна програма є об'єктом права інтелектуальної власності. Це прямо встановлено ч. 1 ст. 420 ЦКУ і повторено в п. 3 ч. 1 ст. 8 Закону про авторське право. Відповідно до ст. 421 ЦКУ, право інтелектуальної власності виникає (набувається) з підстав, встановлених ЦКУ, іншим законом чи договором. Частина 4 статті 433 ЦКУ та ст. 18 Закону про авторське право прирівнюють комп'ютерні програми як об'єкти права інтелектуальної власності до літературних творів.
Властиво, тут починається те, що можна назвати деякою натяжкою. Бо з погляду кінцевого споживача — читача книги і користувача програми — вони кардинально різні.
Синтаксична помилка в романі не може спричинити багатомільйонні збитки, а синтаксична помилка в програмі — цілком. У виданнях поетичних збірок не постає питання про сумісність з раніше виданими збірками, а у випадку програми брак такої сумісності може стати чималою проблемою. Авторам книг і на думку не спадає заборонити проводити літературознавчий аналіз творів, розбирати вживання епітетів та метафор тощо (та й як би вони могли таке заборонити?), а для видавців програмного забезпечення забороняти декомпіляцію та зворотний інжиніринг — звичайна річ.
Але найголовніше — як кінцевий споживач літературного твору ви не укладаєте жодних договорів. Ви не реєструєте власний примірник книги у видавництві, а видавництво не може вам заборонити перепродати його після прочитання, подарувати або дати почитати комусь іншому — зрештою, прямий дозвіл на такі дії встановлює ч. 7 ст. 15 Закону про авторське право. А видавці комп'ютерних програм складають до них довжелезні договори, в яких накладають на кінцевого користувача найрізноманітніші обмеження, причому сам користувач ніяк не може вплинути на зміст договору — лише або прийняти його таким, як є, або відмовитися.
Чому так? Бо згідно з більшістю ліцензій на користування пропрієтарним ПЗ право на використання комп'ютерної програми передається кінцевому споживачеві за договором майнового найму (оренди) — глава 58 ЦКУ. За цим договором усі права на програму залишаються за видавцем (власником), а користувач, по суті, має тільки право на користування нею в межах, встановлених договором.
Отже, як бачимо, законодавчі норми про «однаковість» літературних творів і програм — це лише декларація. Між цими об'єктами прав інтелектуальної власності відмінностей більше, ніж схожостей. Те, що до комп'ютерних програм застосовуються ті самі положення, що й до літературних творів, — наслідок лінощів законодавців, які не захотіли вникати у всі тонкощі, свідчення недосконалості вітчизняного законодавства у цій галузі, а також наочний доказ, що правове регулювання не встигає за розвитком цифрових технологій.
То що там з ліцензіями?
Говорячи про ліцензії (ліцензійні договори) на комп'ютерні програми, ми ще далі заглиблюємося в ліс вітчизняного законодавства. Дров там наламано чимало.
Розвиток комп'ютерної техніки відбувався переважно за межами СРСР, а згодом України, і переважно в країнах англосаксонської системи права. Це справило величезний вплив на розвиток ліцензій на комп'ютерні програми. Якось уникнути контакту з англосаксонським правом і намагатися врегулювати все в межах вітчизняних норм не вдасться: усі софтверні гіганти, в тому числі розробники операційних систем Windows, Linux, Mac OS та інших, знаходяться у США, тому всі відносини за ліцензіями на право користування цими операційними системами регулюються американським правом. Усі користувачі цих ОС погоджуються на ці умови, бо погодження з умовами ліцензійного договору є одним з перших кроків у процесі встановлення ОС. Без згоди користувача на умови ліцензійного договору, висловленої натисненням кнопки «ОК» біля рядка «Я ознайомився з текстом ліцензійного договору і погоджуюся з його умовами», операційна система не встановиться, відповідно, користуватися нею буде неможливо.
Такий вид договору у вітчизняному праві називається договором приєднання — ст. 634 ЦКУ. Ознайомлення користувача з текстом договору при цьому презюмується: хоча деякі програми роблять вищезгадану кнопку «ОК» активною тільки тоді, коли текст договору промотано до кінця, немає жодного реального способу перевірити, чи користувач справді прочитав договір і, що найголовніше, повністю усвідомив його умови. Крім того, правовласники можуть час від часу вносити до таких договорів зміни, а от осіб, які натиснули кнопку «ОК», про такі зміни повідомляють не завжди — це ще одна проблема.
Це цікаво
Ознайомлення з ліцензійним договором — зазвичай нелегка справа. Наприклад, англійська «Вікіпедія», посилаючись на CNN, зазначає, що договір кінцевого користувача платіжної системи PayPal містить 36275 слів, а договір користувача музичного сервісу iTunes станом на травень 2011 року займав 56 сторінок.
Природно, такі довгі договори майже ніхто не читає. Та ж «Вікіпедія», цього разу з посиланням на Fox News, наводить приклад з 2010 року, коли британська фірма GameStation на один день, а саме на 1 квітня, додала до свого ліцензійного договору пункт, за яким кожен покупець передавав компанії «свою безсмертну душу»*. Конкретно від цього пункту можна було відмовитися, знявши галочку в чекбоксі. Однак зробили це лише 12% покупців, які ще й отримали за уважність ваучери на 5 фунтів, решта ж 88%, або 7500 чоловік, погодилися на всі умови.
Є деякі підстави вважати, що в країнах континентального права відсоток тих, хто уважно читає договори, ще менший.
* By placing an order via this Web site on the first day of the fourth month of the year 2010 Anno Domini, you agree to grant Us a non transferable option to claim, for now and for ever more, your immortal soul. Should We wish to exercise this option, you agree to surrender your immortal soul, and any claim you may have on it, within 5 (five) working days of receiving written notification from gamestation.co.uk or one of its duly authorised minions. — Виставленням замовлення через цей вебсайт першого дня четвертого місяця Року Божого 2010 ви погоджуєтеся надати Нам безвідступний опціон на заявлення права, зараз чи будь-коли в майбутньому, на вашу безсмертну душу. У разі якщо Ми забажаємо реалізувати цей опціон, ви погоджуєтеся віддати вашу безсмертну душу, а також усі права, які ви можете на неї мати, протягом 5 (п'яти) робочих днів після отримання письмового повідомлення від gamestation.co.uk або одного з наших належно авторизованих посіпак.
Властиво, тут і починаються проблеми. Ще донедавна наше законодавство у принципі було не дуже схильне розглядати натиснення кнопки миші... можливо, тут краще сказати: «натиснення лівої клавіші координатного пристрою керування курсором у момент перебування курсора в межах графічного зображення кнопки у графічному інтерфейсі комп'ютерної програми» як еквівалент підпису під договором. Тепер воно ставиться до цього дещо прихильніше, але так і норовить вставити «за умови дотримання вимог законодавства про електронні документи та електронний документообіг та законодавства у сфері ЕЦП».
Але нагадаємо, що йдеться про договір приєднання, а він не вимагає ідентифікації сторони, яка приєднується. Тобто якщо хтось починає говорити про необхідність підписання договору ЕЦП з обох сторін, то це примха: законодавство у цьому випадку такої вимоги не висуває. Що ж до письмової форми договору, то її дотримано: текст договору існує в письмовому вигляді.
Які бувають ліцензії?
Основний поділ між видами ліцензій проходить по межі «вільне ПЗ» — «пропрієтарне ПЗ». Для пропрієтарного ПЗ (такого, всі права на яке залишаються за розробником) основним видом ліцензійного договору є так звана EULA (читається «іюлей», хоча ніхто не забороняє прочитати й «еула», а означає End User License Agreement, ліцензійний договір кінцевого користувача). Умови його визначаються розробником і, як ми вище говорили, можуть бути буквально будь-якими. У вузькому значенні термін EULA якраз і означає ліцензійний договір кінцевого користувача на право користування пропрієтарним програмним забезпеченням.
У широкому ж значенні цей термін поширюється і на ліцензійні договори на вільне ПЗ. Ці договори мають дуже багато різновидів, просто перелічимо найголовніші: GNU (GPL Version 3, GPL Version 2, LGPL, AGPL), MPL Version 2.0, EPL Version 1.0, MS-PL, Apache 2.0, BSD, CC0. Літери PL у цих абревіатурах (де вони є) означають Public License — публічна ліцензія.
Адепти пропрієтарного ПЗ, яке на противагу вільному ПЗ часто називають невільним ПЗ, свого часу називали вільні публічні ліцензії «вірусними», а ПЗ, яке надавалося на умовах цих ліцензій, — «вірусним ПЗ». Йшлося про те, щоб дискредитувати ідею вільного програмного забезпечення шляхом створення асоціації з комп'ютерними вірусами, щоб у користувача склалося враження, що якщо він користуватиметься таким ПЗ, то це завдасть шкоди його комп'ютеру.
Насправді ж малося на увазі, що такі ліцензії «заражають» собою програмне забезпечення: якщо програмний код, що надається на умовах цих ліцензій, використовується в інших програмах, то і самі ці програми теж мають надаватися на цих умовах (там є нюанси, через що, власне, і є так багато видів таких ліцензій, але загальна суть така). Проте, лінія між світлою і темною стороною тут не така чітка, як могло би здаватися: MS-PL — це Microsoft Public License.
На умови цих договорів кінцевий користувач так само не має жодного впливу. Мало того: юридичну силу має виключно оригінальний текст ліцензії англійською мовою, переклади можуть використовуватися лише для ознайомлення.
Під вільними ліцензіями поширюється таке популярне ПЗ, як операційна система Linux, браузер Firefox, поштовий клієнт Thunderbird, офісні пакети OpenOffice та LibreOffice, графічний редактор GIMP, програма тривимірного моделювання Blender3D та безліч інших.
Початок 2000-х — спалах боротьби з піратством
З'ясуймо, звідки взагалі взялася вимога маркування голограмами. Для цього знадобиться екскурс у недалеке минуле — сімнадцять років і чотири президенти тому.
Наприкінці 90-х років Україна мала дуже погану репутацію серед захисників інтелектуальної власності і входила чи то до трійки, чи то до четвірки країн, де комп'ютерне піратство набрало особливого поширення. Відповідно, країна, права суб'єктів якої найбільше порушувалися, тобто США, пригрозила санкціями.
Тож 2000 рік пройшов під знаком загострення боротьби з піратством — спершу ще не комп'ютерним, а лише аудіовізуальним. Саме цього року було прийнято низку нормативно-правових актів, які мали ускладнити життя піратам. Так, у березні 2000 року ВРУ прийняла Закон №1587. Саме він запровадив поняття контрольної марки. У первісній редакції Закону №1587 це був «спеціальний знак, що засвідчує додержання авторських і суміжних прав і дає право на розповсюдження, у тому числі шляхом імпорту, оптової та роздрібної торгівлі примірників аудіовізуальних творів чи фонограм на території України та їх експорту». Стаття 3 Закону уточнювала, що контрольна марка «є самоклейним голограмним знаком, зовнішній бік якого має спеціальний захист». Закон вносив зміни до ККУ та КУпАП. У першому з'явилася стаття 153-2 «Незаконне виготовлення, підробка, використання або збут незаконно виготовлених і одержаних чи підроблених контрольних марок для маркування упаковок примірників аудіовізуальних творів та фонограм», у другому — стаття 164-9 «Незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів чи фонограм».
У червні 2000 року у складі Міністерства освіти і науки було утворено Державний департамент інтелектуальної власності. Положення про нього було затверджено Постановою КМУ від 20.06.2000 р. №997. Він виник не на голому місці, але його попередники обмежувалися питаннями патентного захисту та промислової власності.
На виконання статті 14 Закону №1587 у жовтні 2000 року (із запізненням на 5 місяців порівняно з місячним строком з дня набрання чинності Законом №1587, як вимагалося частиною 3 «Прикінцевих положень» Закону) було прийнято Порядок №1555 та Положення №1555. Тією ж постановою КМУ було прийнято також Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок, але воно нас наразі не цікавить. У своєму первозданному вигляді Положення №1555 не містило в назві слів «комп'ютерні програми».
Підприємство з виготовлення голографічних захисних елементів було засновано ще за місяць до прийняття Закону №1587. А ще в листопаді 2000 року з метою забезпечення збуту продукції цього підприємства Президент видав Указ від 15.11.2000 р. №1239/2000 «Про захист документів і товарів голографічними захисними елементами». Ще через три місяці КМУ постановою від 24.02.2001 р. №171 затвердив Положення про порядок голографічного захисту документів і товарів, а ще через два постановою від 28.04.2001 р. №412 затвердив Положення про порядок реєстрації та переміщення через митний кордон України товарів, що містять об'єкти інтелектуальної власності.
У липні 2002 року КМУ постановою від 05.07.2002 р. №932 затвердив Перелік документів, які підлягають захисту голографічними елементами, та їх державних замовників. Оскільки йшлося про документи, що видаються державними органами, ліцензій на користування ПЗ у цьому Переліку не було в жодній з його редакцій.
У 2004 році постановою КМУ від 24.03.2004 р. №369 до Положення №1555 було внесено зміни, а Порядок №1555 викладено в новій редакції. З цього моменту вони стали поширюватися на комп'ютерні програми та бази даних. Iншими словами, з цього моменту кожен примірник комп'ютерної програми має бути маркований контрольною маркою. Положення №1555 та Порядок №1555 досі зберігають чинність.
Слід Microsoft
«Ліцензія з голограмою» насправді не винахід вітчизняних бізнесменів від законодавства. Свого часу компанія Microsoft почала додавати до OEM-примірників свого ПЗ (призначених для виробників комп'ютерної техніки, а не кінцевих користувачів) захищені голограмою наліпки з серійним номером. Це робилося для того, щоб ПЗ не можна було перенести на інший комп'ютер (технічно це було можливо, але нелегально). Оці-от наліпки змішалися у свідомості вітчизняних борців за права інтелектуальної власності з контрольними марками, передбаченими Законом №1587, і почали сприйматися як обов'язковий атрибут ліцензійного ПЗ. Між тим сама компанія Microsoft, йдучи в ногу з часом, вже давно почала надавати до свого ПЗ електронні ключі, справжність яких перевіряється через Iнтернет, без жодних друкованих підтверджень.
То куди ліпити голограму?
Звичайно, в 2000 році було важко передбачити теперішній розвиток Iнтернету, коли майже кожна особа має безперервний доступ до всесвітньої мережі через мобільні пристрої. Однак з вищенаведеної хронології нескладно дійти висновку, що нормативне регулювання в зазначеній сфері керувалося політичними та бізнесовими міркуваннями, але не реаліями розвитку інформаційних технологій. I нинішній стан справ у цій галузі цей висновок цілком підтверджує.
Чинне законодавство у галузі прав інтелектуальної власності на комп'ютерні програми виходить з припущення, що кожен примірник програми передається в користування кінцевому користувачеві на матеріальному носієві, який, по-перше, є тільки оптичним диском для лазерних систем зчитування і нічим іншим, по-друге, швидше за все, ввозиться через митний кордон України1.
1 На виробництво лазерних дисків у нас усе тоді ж з подачі тих же США було накладено суттєві обмеження у вигляді всеохопного ліцензування — див., зокрема, вже не чинний Указ Президента від 30.01.2002 р. №85/2002 «Про невідкладні заходи щодо посилення захисту прав інтелектуальної власності в процесі виробництва, експорту, імпорту та розповсюдження дисків для лазерних систем зчитування».
Але ж це не так! Пристрій для зчитування оптичних дисків перестав бути обов'язковим атрибутом комп'ютера вже багато років тому. З'явилися носії (наприклад, карти Micro SD), які набагато менші за контрольну марку. Врешті-решт, в абсолютній більшості випадків програма встановлюється прямо через Iнтернет. Ні про які роздруковані ліцензії, та ще й з голограмами, як про обов'язковий атрибут легального ПЗ не може бути й мови!
Хто перевіряє і що загрожує?
Донедавна у системі органів державної влади існувала Державна служба інтелектуальної власності, яка прийшла на зміну відповідному Держдепартаменту згідно з постановою КМУ від 14.09.2011 р. №957. Однак постановою КМУ від 11.05.2017 р. №320 її ліквідовано, а її функції передано Мінекономрозвитку.
При цьому Положення №674, яке регламентує діяльність державних інспекторів з питань інтелектуальної власності, зберігає чинність, принаймні наразі. I, як випливає з прав такого інспектора , у його владі вилучити у суб'єкта господарювання комп'ютерну техніку за наявності всього лише «обґрунтованої підстави підозрювати вчинення порушення» — «до вирішення питання», але не менш (в Положенні №674 чомусь написано «не більш», певно, помилка) як на 30 днів.
Права інспектора з питань інтелектуальної власності
З метою виконання покладених на нього завдань державний інспектор має право:
1) перевіряти у суб'єктів господарювання наявність дозволу на використання об'єктів права інтелектуальної власності на будь-якій стадії їх виробництва, розповсюдження, прокату чи провадження іншої діяльності, пов'язаної з їх використанням; ...
3) проводити огляд та вилучати у суб'єктів господарювання з метою вивчення на необхідний строк, але не більш як 30 днів, об'єкти права інтелектуальної власності у разі, коли є обґрунтована підстава підозрювати вчинення порушення вимог законодавства у сфері інтелектуальної власності;
4) проводити перевірку та вилучати в разі потреби у суб'єктів господарювання на період до вирішення питання в судовому порядку носії, що містять об'єкти права інтелектуальної власності...
Висновки
Українське законодавство у сфері інтелектуальної власності на комп'ютерні програми — це повна ганьба. Мало того, що воно застаріле і не відповідає сучасним реаліям, що існують у цій сфері, — у його нинішньому вигляді воно може використовуватися як засіб тиску на бізнес, інструмент нечесної конкурентної боротьби, джерело серйозних корупційних ризиків.
Сподіваємося, законодавці не зволікатимуть з приведенням цього законодавства у відповідність до реалій сучасності та світової практики.
Нормативна база
- ККУ — Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. №2341-III.
- КУпАП — Кодекс України про адміністративні правопорушення від 07.12.84 р. №8073-X.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон про авторське право — Закон України від 23.12.93 р. №3792-XII «Про авторське право і суміжні права».
- Закон №1587 — Закон України від 23.03.2000 р. №1587-III «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних».
- Положення №674 — Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності Державної служби інтелектуальної власності, затверджене постановою КМУ від 17.05.2002 р. №674.
- Положення №1555 — Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, затверджене Постановою КМУ від 13.10.2000 р. №1555.
- Порядок №1555 — Порядок виробництва, зберігання, видачі контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, затверджений Постановою КМУ від 13.10.2000 р. №1555.
Андрій ПОРИТКО, заступник головного редактора