Останнім часом ми неодноразово писали про законодавчі зміни з 2017 р. щодо відповідальності за порушення законодавства про працю. У цій статті поговоримо про перевірки Держпраці, мораторій на які не діє.
Діють старі документи
На сьогодні держава допустила значну невизначеність у сфері перевірок з боку Держпраці — по суті, порядок проведення таких перевірок законодавством не визначено. Річ у тім, що орган, який нині офіційно називають «Держпраці», — це Державна служба з питань праці. А доти була Державна інспекція з питань праці, яка також використовувала скорочену офіційну назву «Держпраці». I діє на сьогодні лише старий документ, затверджений у 2012 р. для Держпраці, — Порядок №390. Але в ньому прямо сказано, що йдеться про Державну інспекцію з питань праці, якої тепер немає. Отже, використання цього документа новою Державною службою з питань праці є досить спірним.
Але наразі цей орган досі застосовує саме Порядок №390 у практичній перевірочній діяльності. I правомірність його застосування цим органом підтверджується судами1.
1 Див., наприклад, ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.01.2017 р. у справі №820/5064/16, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/64398304.
Широкі повноваження інспекторів з праці — не вигадка вітчизняного законодавця. На сьогодні трудове законодавство значною мірою базується на міжнародних документах. Є акти прямої дії — міжнародні конвенції, що містять норми прямої дії, тому що ратифіковані Україною. Ці конвенції надають інспекторам з праці право безперешкодно входити на будь-яке підприємство без попередження і в будь-який час доби. Це Конвенція МОП №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (ст. 12) та Конвенція МОП №129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві (ст. 16).
Права інспекторів з праці за міжнародними конвенціями
Конвенції надають інспекторам з праці право здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема право:
— наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм;
— вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їх відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги.
Наявність направлення
Згаданий Порядок №390 передбачає, що для перевірки інспектор повинен пред'явити направлення та службове посвідчення. Проект нового порядку перевірок, про який ми говорили в статті в «ДК» №4/2017, передбачав перевірку без направлень.
Але звернемо увагу на те, що ч. 3 ст. 6 Закону про держнагляд, яка поширюється й на Держпраці, передбачає, що суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного контролю.
Отже, все-таки є підстави сподіватися, що направлення на перевірку не будуть скасовані й інспектори з праці не приходитимуть на перевірку тоді, коли їм це заманеться.
Допуск до перевірки
Iнспектора з праці необхідно обов'язково допускати до перевірки, необхідно ознайомитися з направленням, одержати його копію та розписатися на ньому. Не можна чинити інспекторові будь-яких перешкод у спілкуванні з працівниками або в наданні документів. Адже такі дії є правопорушенням, що може потягти за собою найбільший штраф. Щоправда, при цьому ні старий Порядок, ні проект не встановлюють порядку фіксування таких фактів перешкоджання роботі інспекторів з метою застосування штрафу.
Частина 12 ст. 4 Закону про держнагляд, в якій ідеться про обов'язок посадовця розписатися в журналі реєстрації перевірок, не поширюється на Держпраці. Не говориться про це й у вищезгаданому Порядку №390. Указ №817/98, в якому йдеться про журнал реєстрації перевірок, формально також поширюється лише на перевірки фінансово-господарської діяльності. Тому норм, які б говорили про можливість законного недопуску інспекторів з праці до перевірки, наприклад у разі відмови розписатися в журналі, на сьогодні немає.
Зверніть увагу!
Згідно з ч. 8 ст. 4 Закону про держнагляд, суб'єкти господарювання (як, до речі, і державні органи) мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу. Тому в разі якщо, наприклад, у магазині чи в офісі є система відеоспостереження, і вона може показати, що інспектора допустили до перевірки і не перешкоджали її проведенню, якщо інспектор зазначатиме протилежне, відповідний відеозапис може бути доказом на користь суб'єкта господарювання.
Штрафи: 320, 96 або 32 тис.
Деякі бухгалтери і підприємці після публікацій у пресі вважають, що штраф у 320 тис. передбачений законодавством чи не за будь-яке порушення законодавства про працю. Але це не так. Є ціла низка складів правопорушень, за які штрафи накладаються на підприємство (підприємця), вони перелічені в ст. 265 КЗпП. Ці штрафи накладає Держпраці, і найбільш істотними з них є штраф за допуск працівника до роботи без укладення трудового договору або застосування праці повний робочий час у разі, коли працівник оформлений на неповний робочий час. За це передбачено штраф у 30 МЗП, тобто 96 тис. грн за кожного працівника.
Штраф у 100 МЗП (320 тис. грн) передбачено лише за недопуск інспектора з праці до перевірки або створення перешкод у її проведенні.
Увага! У разі недопуску до перевірки податківців або працівників інших контролюючих органів — цей штраф не діє!
Згадана стаття передбачає також досить істотні, хоча й менші штрафи — наприклад 10 МЗП (32 тис. грн) за недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці за кожного працівника. Цей штраф, на наш погляд, також заслуговує на увагу, адже в разі порушень у частині мінімальної зарплати це, як правило, має місце не щодо одного працівника.
Адміністративні штрафи
Не слід забувати й про те, що названими вище штрафами за ст. 265 КЗпП не вичерпується відповідальність за порушення у сфері праці. За відповідні порушення передбачено також значні розміри адміністративних штрафів, які накладаються згідно зі ст. 41 КУпАП. Наприклад, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено штраф від 500 до 1000 н. м. д. г. (8,5 — 17 тис. грн).
Цей штраф не залежить від кількості працівників, щодо яких виявлено порушення, але він підлягає застосуванню поряд із наведеним вище штрафом за ст. 265 КЗпП.
До того ж, незважаючи на зміни в Законі про оплату праці з 2017 р. (див. нашу статтю щодо змін в частині МЗП у «ДК» №6/2017), саме поняття мінімальних державних гарантій в оплаті праці все ще залишається недостатньо визначеним і зрозумілим. Наприклад, суди апеляційної та касаційної інстанцій підтримують позицію органів Держпраці в тому, що непроведення індексації зарплати є недодержанням мінімальних державних гарантій в оплаті праці1. Суд апеляційної інстанції вважає порушенням мінімальних державних гарантій факт ненарахування працівникам оплати у подвійному розмірі за роботу в святкові дні2. Хоча, на нашу думку, такі порушення слід вважати іншими порушеннями законодавства про працю й застосовувати менші штрафи.
1 Див., наприклад, ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 22.12.2016 р. у справі №822/1712/16, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63791230, ухвалу ВАСУ від 16.12.2016 р. у справі №806/743/16, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/63719494.
2 Ухвала Львівського апеляційного адміністративного суду від 13.02.2017 р. у справі №876/10210/16, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/64738447.
Накладання штрафів урегульовано Порядком №509. У п. 8 цього документа сказано, що під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання. Тому представнику суб'єкта господарювання варто обов'язково брати участь у розгляді справи, викладати свої заперечення і в разі незгоди з діями або висновками інспекторів апелювати до посадовця, що розглядає справу.
Перший штраф 320 тис.
Днями у пресі з'явилися повідомлення, що Держпраці вперше в Україні застосувала до суб'єкта господарювання штраф у розмірі 320 тис. грн. Цей штраф застосовано з тієї підстави, що підприємство «на вимогу інспекторів не надало для перевірки відповідних договорів чи наказів керівника». Офіційне повідомлення щодо цієї перевірки маємо на сайті Держпраці в Iвано-Франківській області1.
Держава, на жаль, сформулювала норми закону таким чином, що згаданий штраф у 320 тис. грн застосовується не лише за недопуск до перевірки, а й за створення перешкод в її проведенні (абз. 6 — 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП).
Причому з огляду на більший розмір штрафу (що вигідніше для бюджету), а також з огляду на простоту доказування інспекторові простіше скласти акт про недопуск або створення перешкод у проведенні перевірки (тоді штраф буде 320 тис. грн), аніж проводити перевірку, шукати порушення і документувати їх, а потім доводити їх у адміністративному суді, де обов'язок доказування покладається саме на державний орган, а не на підприємця.
Але не слід забувати, що і для оскарження штрафу 320 тис. грн підприємець може звернутися до суду, і тоді саме цей державний орган — Держпраці — змушений буде доводити, що мали місце підстави для застосування штрафу.
Тож, хоч як не смішно це виглядає, підприємець може бути зацікавлений зафіксувати (відеозапис , акт допуску або запис в журналі про допуск, присутність при допуску певних осіб, що могли би дати свідчення в суді, тощо), що він допустив інспектора праці до перевірки і надав усі необхідні документи, які той вимагав.
Коли штрафу 320 тис. не буде
Коментуючи застосування штрафу в 320 тис. грн, зазначимо також, що законодавець досить неконкретно сформулював правило щодо цього штрафу в абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП. Відповідна норма містить дві умови, що відсилають одночасно до двох різних абзаців ч. 2 ст. 265. Штраф у 320 тис. є можливим лише у двох випадках:
1) коли йдеться про перевірку з питань виявлення порушень, зазначених в абз. 2 ч. 2;
2) коли саме під час такої перевірки допущено дії, передбачені абз. 6 ч. 2.
Що це за перевірка з питань виявлення порушень, зазначених в абз. 2 ч. 2? У цьому абзаці йдеться про такі порушення:
а) фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору;
б) оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час;
в) виплата зарплати без нарахування та сплати ЄСВ та податків.
Чи може будь-яка перевірка Держпраці вважатися такою, що проводиться з питань виявлення порушень, зазначених в абз. 2 ч. 2? Наприклад, будь-яка планова перевірка або позапланова перевірка за скаргою працівника? Законодавство не дає чіткої відповіді на це запитання. Водночас вищезгадана норма ч. 3 ст. 6 Закону про держнагляд, яка поширюється й на Держпраці, передбачає, що суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланової перевірки.
I тому, на наш погляд, лише у випадках, коли в направленні на перевірку прямо зазначено, що вона проводиться саме з наведених питань (див. їх перелік а, б, в вище), і підприємець або підприємство не допустило інспектора до перевірки, можливим є застосування такого штрафу.
Судам належить застосовувати цю норму формально, адже суб'єкт господарювання має чітко знати, що це саме перевірка з цих питань, для того щоб зрозуміти, що в разі недопуску чи створення перешкод у проведенні перевірки йтиметься саме про такий штраф.
Якщо в направленні чітко не сказано, що перевірка проводиться саме з цих питань (а, б, в), то в разі недопуску чи створення перешкод має застосовуватися інший штраф — передбачений не абз. 7, а встановлений в абз. 6 ч. 2 ст. 265 КЗпП. А це не 100 МЗП, а лише 3 МЗП (9,6 тис. грн).
Вище ми навели інформацію і посилання на офіційне повідомлення про перевірку Держпраці ТОВ, за результатами якої застосовано штраф 320 тис. грн. Держпраці в ньому зазначає, що «проведена планова перевірка ТОВ <...> щодо дотримання норм законодавства з питань охорони праці та трудового законодавства», однак штраф застосований «за недопущення до проведення перевірки з питань оформлення трудових відносин». Проте варто чітко розуміти: щодо чого була перевірка? З питань охорони праці і трудового законодавства чи з питань оформлення трудових відносин? Тож, на нашу думку, штраф буде згідно з абз. 6, а не згідно з абз. 7 ч. 2 ст. 265. Адже пряма норма абз. 6 встановлює штраф за «недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні» — у розмірі 3 МЗП, а не 100 МЗП.
Тому, на нашу думку (виходячи лише з даних, наведених у згаданому інформаційному повідомленні), штраф 100 МЗП у наведеному випадку застосовано неправомірно.
Наголосимо, що створення перешкод для проведення перевірки є досить оціночним поняттям. Наприклад, чому інспектори вважають, що ненадання документів — це створення перешкод у проведенні перевірки? Якщо, наприклад, немає наказів про призначення на роботу, то це допуск до роботи без оформлення трудового договору, а не створення перешкод у проведенні перевірки. Але якби йшлося про відсутність якихось інших документів (приміром, особових карток працівників, табелів тощо), то, можливо, підприємство їх просто не веде, і тоді воно не зможе надати їх під час перевірки. А ненадання документів у такому разі не може бути підставою для застосування штрафу за створення перешкод у проведенні перевірки.
Проте сам недопуск — це не вихід із ситуації, адже наступного разу інспектор може завітати з новим направленням та новою підставою для перевірки.
До речі, на сьогодні в парламенті зареєстровано кілька законопроектів (№5711, №5711-1, №6087), спрямованих на скасування штрафу 320 тис. грн.
Що перевіряють?
Частина 15 ст. 4 Закону про держнагляд, яка говорить про обов'язкове застосування уніфікованих форм актів при перевірці, на Держпраці не поширюється. Проте чинний на сьогодні Порядок №390, про який ішлося вище, таку уніфіковану форму визначає (повторимося, що відповідний документ формально стосується старої Держпраці, але на практиці використовується і нині).
Ця уніфікована форма давно відома суб'єктам господарювання, яких в останні 5 років перевіряла Держпраці. Це своєрідна анкета-опитувальник, в якій за результатами перевірки інспектор зазначає «пташками» (або позначками «+») щодо кожного питання, чи було відповідне порушення.
Суб'єкту господарювання варто ознайомитися з цією формою акта, і тоді в порядку самоперевірки він зможе побачити свої сильні й слабкі місця — на випадок перевірки Держпраці.
А самоперевірку провести варто практично всім. Насамперед підприємствам та підприємцям, які мають так званий фронт-офіс — працівників, які відкрито працюють із клієнтами.
Документи на робочому місці працівника не потрібні
Останнім часом читачі «Дебету-Кредиту» часто запитують, які документи слід мати на робочому місці для того, щоби підтвердити факт трудових відносин. Практики відповідають по-різному. Хтось вважає, що треба мати копію трудового договору або наказу на призначення працівника, хтось говорить про посвідчення або інші документи. Річ у тім, що наявність жодних документів щодо факту укладення трудового договору на робочому місці не передбачена законом. Достатнім є сам факт наявності цього документа (у відділі кадрів, у бухгалтерії, у підприємця). Під час перевірки працівник повинен викликати керівника і показати або пояснити, де розміщені бухгалтерія, відділ кадрів, в яких мають зберігатися документи.
Фактичним підтвердженням цього є те, що роботодавець перед допуском до роботи надав до ДПI повідомлення про прийняття працівника на роботу, де зазначив номер наказу, а також те, що відповідно до наказу про прийняття на роботу роботодавець нараховував та виплачував зарплату, відображав інформацію про працівника та його доходи у звітності.
Отже, роботодавець не зобов'язаний забезпечувати наявність на робочому місці працівника будь-яких документів, що підтверджують наявність трудового договору.
Судова практика
На сьогодні маємо вже досить активну судову практику за результатами контрольних заходів з боку Держпраці за 2015 — 2016 рр. Сотні справ по всій Україні вже пройшли апеляційну інстанцію, і деякі з них дійшли до касаційної інстанції. У багатьох випадках (хоча далеко не завжди) суди підтримують підприємців, причому органи Держпраці зазвичай подають апеляційні скарги на рішення судів.
Враховуючи важливість цього питання, ми уважно стежимо за судовою практикою про оскарження штрафів за ст. 265 КЗпП і через деякий час запропонуємо нашим читачам її аналіз.
Порушення до 2015 р.
Звернімо увагу, що відповідальність за ст. 265 КЗпП може наставати лише з моменту запровадження цих нових штрафів — за правопорушення, вчинені після 1 січня 2015 р. Держпраці у листі від 04.01.2017 р. №57/4.1/4.1-ДП-17 підтверджує це, зазначаючи, що триваючі порушення, які вчинені раніше, також підпадають під штрафи. Триваючим порушенням прийнято вважати певний неправомірний стан, який триває деякий час. Наприклад, невиплата індексації, компенсацій або певних гарантованих працівнику доплат буде триваючим порушенням доти, доки не буде проведена виплата. Але віднесення тих чи інших порушень до триваючих майже завжди є досить спірним.
Якщо ж говорити про штраф 320 тис. грн за недопуск до певних перевірок, то цей штраф був запроваджено лише з 1 січня 2017 р. Тому якщо недопуск мав місце в 2016 р. (навіть у грудні), то штраф у 320 тис. не міг бути застосований.
Чи може перевіряти податкова?
Щодо повноважень органів ДФС проводити перевірки в частині укладення трудового договору, то таке право на сьогодні є (передбачено ПКУ), але це не має безпосереднім наслідком застосування санкцій за ст. 265 ПКУ. Податковий орган на практиці лише донараховує податки та ЄСВ. Хоча питання щодо його права донарахування податків за результатами, приміром, фактичної перевірки перебуває під великим питанням (пп. 75.1.3 ПКУ чітко визначає, що є предметом фактичної перевірки, і сплати податків та ЄСВ серед них немає).
У листі від 14.02.2017 р. №2932/6/99-99-13-02-03-15 ДФСУ зазначає, що питання трудових відносин не належить до компетенції ДФС, а перебуває у правовому полі Міністерства соціальної політики України.
Але, звичайно, якщо податковий орган з'ясує під час перевірки, що є неоформлені працівники, це, очевидно, матиме наслідком повідомлення до Держпраці, і цей орган проведе перевірку і застосує санкції в установленому порядку.
Нормативна база
- Закон про держнагляд — Закон України від 05.04.2007 р. №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
- Закон про оплату праці — Закон України від 24.03.95 р. №108/95-ВР «Про оплату праці».
- Указ №817/98 — Указ Президента України від 23.07.98 р. №817/98 «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності».
- Порядок №390 — Порядок проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затверджений наказом Мінсоцполітики від 02.07.2012 р. №390.
- Порядок №509 — Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою КМУ від 17.07.2013 р. №509.
Олексій КРАВЧУК, д. ю. н., доцент, аудитор