Розміщений на сайті «ДК» проект порядку обміну інформацією між ДФСУ, ПФУ та Держпраці спричинив серед читачів бурхливе обговорення. У цій статті спробуємо проаналізувати тенденції відповідного законодавства та поговорити про ризикові фактори, що, на думку авторів проекту, можуть свідчити про наявність порушень законодавства про працю. Цілком імовірно, що наявність таких факторів зможе наблизити перевірку Держпраці.
24.01.2017 р. набрав чинності наказ Мінсоцполітики від 16.11.2016 р. №1339, яким затверджено Порядок розгляду звернень та організації особистого прийому громадян у Державній службі України з питань праці та її територіальних органах. Цим Порядком передбачено можливість подання громадянами звернень та скарг до Держпраці та її територіальних органів, якщо:
— порушено права і законні інтереси чи свободи громадянина (групи громадян);
— створено перешкоди для здійснення громадянином його прав і законних інтересів чи свобод;
— незаконно покладено на громадянина будь-які обов'язки або його незаконно притягнуто до відповідальності.
Аналогічний порядок розгляду скарг та звернень установлено і для органів ДФС (наказ Мінфіну від 02.03.2015 р. №271).
Утім, цього вочевидь виявилося недостатньо. I нещодавно було оприлюднено проект Порядку обміну інформацією про відомості, що містять ознаки використання праці неоформлених працівників та порушень законодавства про працю.
Iдеться про документ, створений саме правлінням ПФУ, яке планує розширити свої повноваження — можливо, хоче видати бажане за дійсне, але доволі впевнено розповідає, як і коли буде отримувати і передавати інформацію «кому слід» — тобто Держпраці та ДФСУ.
Утім, якщо уважно вчитатися у текст проекту документа, то на штатного інформатора «пенсійники» навіть близько не тягнуть.
На сторінках «ДК» ми писали про контрольні повноваження Держпраці та ДФСУ у сфері законодавства про працю1. До речі, резонансний проект здійснення перевірок органами Держпраці, розміщений для обговорення на веб-сайті відомства, наштовхує саме на думку, що нічим іншим, крім перевірок з питань оформлення трудових відносин, сама інспекція займатися взагалі не планує. На сайті Державної регуляторної служби за результатом обговорення згаданого Порядку нині розміщено повідомлення про те, що служба вважає цей проект таким, що не відповідає засадам державної регуляторної політики. Справді, відсутність детального і чіткого порядку оформлення перевірок такого роду та їх безпосереднього здійснення посадовими особами інспекції говорить більше на користь «(без)контрольних прогулянок», аніж справді про захист прав та інтересів громадян, що охороняються законом, у частині належного оформлення трудових відносин.
1 Див. статтю О. Кравчука «Нове у перевірках з питань праці», «ДК» №4/2017.
Втрата чинності критеріями ризику, що визначали періодичність планових перевірок, має позбавити інспекцію необхідності проводити планові заходи та самостійно виявляти порушення та/або недоліки роботи підприємств із високими ризиками нещасних випадків на виробництві та іншими аналогічними ризиками. Це й не дивно, адже неоформлені працівники приноситимуть державі значно більше «доходу», аніж решта порушень трудового законодавства підприємствами та фізособами-підприємцями.
Таблиця
Ризикові фактори за проектом порядку
|
Ризиковий фактор
|
Наші пояснення/коментар
|
| Наявність застрахованих осіб, які працюють за сумісництвом у 5-ти й більше страхувальників | Ризикованість цього фактора полягає в тому, що деякі підприємці дрібнять бізнес на багато суб'єктів господарювання, а касир, офіціант, бармен, інші особи, що контактуютьіз клієнтами, оформлюються одночасно в кожному з них. Це не заборонено законом, але в окремих випадках може свідчити про наявність порушень як законодавства про працю, так і податкового законодавства. Звичайно, про випадки, коли особа (наприклад, професор ВНЗ, викладач тренінг-центру, мовних курсів) справді працює в кількох місцях, не йдеться. При цьому слід розуміти, що за законом одержання дозволу чи інформування роботодавця про влаштування на роботу за сумісництвом не вимагається. Не вимагає законодавство й отримання від сумісників довідки про їхнє основне місце праці. |
| Кількість застрахованих осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами, більша, ніж кількість штатних працівників у звітному місяці, та/або їх кількість значно збільшена порівняно з попереднім звітним місяцем | Цей фактор може свідчити про те, що підприємство або підприємець замість трудового договору укладає договори цивільно-правового характеру (підряд, надання послуг тощо). Зловживати такими договорами не слід, адже в багатьох випадках вони взагалі є неприйнятними. Незважаючи на свободу договору, слід розуміти, що укладення таких договорів призводить до втрати особою права на відпустку, мінімальну зарплату, оплату тимчасової непрацездатності. Особливо ризикованими є випадки, коли особи, що були працівниками, переходять на роботу за ЦПД (це також може бути видно зі звітності). Якщо ж використання договорів цивільно-правового характеру є виправданим і відповідає фактичним відносинам між замовником та виконавцем, то під час перевірки проблем виникнути не повинно. Мало того, щодо цього фактора наголосимо: ми розцінюємо як низький ризик притягнення роботодавця до відповідальності за допуск до роботи без укладення трудового договору, якщо був укладений ЦПД, сплачувалися податки і ЄСВ. Навряд чи Держпраці виграє суд з цього питання, адже, по суті, не йдеться про неоформлені відносини, а йдеться про неправильне їх оформлення. Водночас деякі роботодавці практикують оформлення ЦПД кожного місяця, для того щоб під час перевірки показати, що договір щойно початий і виплати за ним ще не проводилися (у разі відсутності перевірки наприкінці місяця такий договір просто викидають). Ми б не радили використовувати такий спосіб через його високу штрафонебезпечність. Адже для контролю дотримання законодавства про працю можливі різноманітні методи, у тому числі й опитування працівників. |
| Наявність застрахованих осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного страхувальника більше ніж рік | Виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами тривалий час, усупереч загальній думці, не є забороненим та не свідчить про автоматичну наявність трудових відносин. Але тут є ризики порушень прав особи, про які йшлося вище (при розгляді попереднього фактора). Особи є вільними при укладенні договорів, і тому змусити укласти саме трудовий договір неможливо. Поясненням прийнятності цивільно-правового договору може бути те, що особа надає аналогічні послуги кільком замовникам (наприклад, юрист, спеціаліст з обслуговування бухгалтерського програмного забезпечення, клінінг-спеціаліст — прибиральник). Проте нагадаємо, що це має бути конкретний договір (наприклад, договір підряду або надання послуг), із конкретним предметом, ціною, передачею результатів робіт або описом конкретних послуг. У такому договорі немає жодних притаманних трудовому договору ознак (наприклад, робочого часу, посадових обов'язків, часу відпочинку). Щоправда, за потреби можуть бути прописані деякі аналогічні нюанси. Наприклад, у договорі про надання послуг прибирання може бути прописано, що воно здійснюється щодня з 8-00 до 9-00. Така умова не перетворює договір про надання послуг на трудовий договір. |
| Збільшення у звітному місяці на 20% і більше кількості застрахованих осіб з ознакою «неповний робочий час» | Застосування неповного робочого часу на підприємствах та у підприємців не забороняється. Водночас цей фактор може свідчити про порушення прав працівників, що може призвести до серйозних штрафів. Так, впровадження неповного робочого часу потребує письмового попередження працівників за 2 місяця. Впровадження такого режиму на прохання працівника є можливим і раніше, але коли йдеться про переведення на такий режим одночасно багатьох людей, такі дії керівництва чи підприємця можуть бути витлумачені як порушення. Якщо ж, наприклад, це один директор-засновник, і він переходить на 0,5 ставки, то тут порушення немає. Наголосимо також, що факт використання на повний робочий час праці працівників, оформлених на «неповний робочий час», тягне за собою накладення величезного штрафу — такого самого, як за неоформлених працівників (згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП у сумі 30 МЗП за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення). Це часто може бути встановлено на підставі документів, які є на підприємстві: наприклад, якщо контрольна стрічка РРО містить інформацію про роботу певного касира (зазначено прізвище касира) повний день, а в табелі відображена робота лише на 0,5 ставки. |
| Нарахування зарплати, нижчої від законодавчо встановленого розміру мінімальної заробітної плати | Мінімальна зарплата — це встановлений мінімальний рівень оплати праці за умови виконання норми праці. Якщо норма не виконана, то нарахована сума зарплати може виявитися меншою від законодавчо встановленого мінімального розміру. Але це далеко не завжди видно у звітності. Так, наприклад, у звіті з ЄСВ видно кількість днів відпустки без збереження зарплати, а також є ознака «неповного робочого часу». Проте немає випадків прогулу, іншого неоплачуваного часу (яке фіксується в табелі обліку робочого часу), за яких заробітна плата у певному місяці може виявитися меншою від мінімальної. Звичайно, підприємство мусить не забувати поставити у звітності необхідні позначки, а в решті випадків — пояснити факт нарахування зарплати, нижчої від мінімальної, за допомогою підтвердних документів. |
| Надання відомостей про застрахованих осіб, які перебували у відпустці та яким нарахування зарплати не здійснювалося | Законодавство обмежує максимальну тривалість відпустки без збереження заробітної плати. Всупереч думці деяких спеціалістів, надання відпустки за власний рахунок більшої тривалості, ніж цього дозволяє закон, є порушенням права на працю та її оплату. Відпустки без збереження зарплати передбачаються двох видів — за згодою сторін (до 15 к. д. на рік), ст. 26 Закону України «Про відпустки», і (крім того) відпустка в передбачених законодавством випадках. Наприклад, пенсіонерам за віком та інвалідам III групи — до 30 к. д. на рік, а інвалідам I та II груп — до 60 к. д. на рік. Лише в таких випадках (їх повний перелік див. у ст. 25 Закона «Про відпустки») можуть мати місце відпустки за власний рахунок тривалістю понад 15 к. д. на рік. Якщо ця відпустка триває повністю один місяць, то нарахованої зарплати може не бути. Отже, якщо працівник був у відпустці без збереження зарплати цілий місяць, це може свідчити про ризик порушення його прав. Але в окремих випадках таке надання є законним, і підприємство зможе це пояснити. |
| Відображення у звітності початку трудових відносин із працівником, якщо не подано повідомлення про прийняття працівника на роботу | Якщо підприємство (підприємець) не подало повідомлення про прийняття працівника на роботу, — це інше порушення законодавства про працю. Як ми неодноразово зазначали на сторінках «ДК», відсутність повідомлення або несвоєчасне його подання не свідчить про наявність неоформлених працівників, тому штрафу за неоформлених працівників у такому випадку немає. Водночас варто стежити за тим, щоб не траплялися факти неподання повідомлення. Щодо подання повідомлення про прийняття на роботу директора, то в законодавстві так і не було передбачено для цього випадку жодних особливостей. Якщо немає можливості подати повідомлення напередодні дня допуску керівника до роботи (наприклад, подання попереднім керівником), рекомендується подавати повідомлення у перший день роботи нового керівника. |
| Незмінність протягом року показників кількості застрахованих осіб і загальної суми нарахованої зарплати | Цей фактор є досить цікавим та, по суті, математичним показником, який може свідчити про ризик порушення. На практиці сума нарахованої зарплати (з урахуванням сум індексації) не може бути незмінною протягом року. Відсутність будь-якого коливання може свідчити про те, що працівникам не надаються відпустки і не нараховуються відпусткові, не проводиться індексація зарплати. Адже при наданні відпустки сума нарахованої зарплати за місяць обов'язково зміниться (хай навіть у незначному діапазоні). Тож бухгалтерам і підприємцям не треба лінуватися обраховувати індексацію зарплати, при наданні відпусток правильно обчислювати відпусткові, а найголовніше — не слід забувати скеровувати працівників у щорічну відпустку, яка має надаватися, як правило, до закінчення кожного робочого року для кожного працівника. |
| Зменшення у звітному місяці штатної кількості працівників порівняно з попереднім місяцем | Цей фактор, по суті, не свідчить про жодні порушення, адже зменшення кількості найманих працівників є загальною тенденцією в економіці, яка розвивається в напрямі автоматизації виробничих процесів. Проте державні органи в окремих випадках можуть розцінювати його як ризиковий, особливо коли тенденція до зменшення зберігається тривалий час. При вивільненні працівників можливі порушення законодавства про працю (своєчасна виплата розрахунку при звільненні, законність звільнення тощо), а отже, цей фактор може спричинити перевірку. |
Якщо говорити про ДФСУ, то тут ситуація ще цікавіша.
Нагадаємо, що у разі коли йдеться про перевірки належного оформлення трудових відносин, то це фактична перевірка органів ДФСУ з підстав, наведених у пп. 80.2.7 ПКУ.
Так, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізособою підприємницької діяльності без державної реєстрації може бути призначена фактична перевірка.
Зверніть увагу!
Така перевірка може проводитися без попередження на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику під підпис до початку проведення такої перевірки.
I тут є два цікаві моменти, про які не можна не згадати.
1. Словосполучення «отримання в установленому законодавством порядку інформації» нині тлумачиться настільки широко, що фактично будь-який лист, будь-який дзвінок на ГЛ фіскального органу вважається інформацією, отриманою в установленому законодавством порядку. З поодиноких судових рішень за конкретними заявами видно, що суди не порушували питання, чи перед призначенням фактичної перевірки з'ясовувалося, чи отримана в заяві інформація відповідає дійсності. Достатнім вважається сам факт отримання такої інформації.
Тим часом, на нашу думку, питання перевірки обґрунтованості заяви на сьогодні має постати дуже гостро, бо орган, який узяв на себе функцію позаштатного інформатора, передаватиме інформацію, на отримання якої фактично не має жодних повноважень.
А як зазначено у ч. 1 ст. 3 Закону про держнагляд, основними принципами здійснення нагляду (контролю), зокрема, є неприпустимість проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотність відповідальності осіб за подання таких заяв.
2. У п. 80.6 ПКУ зазначено, що під час проведення фактичної перевірки стосовно дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в т. ч. тими, яким установлено випробування, перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин та з'ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника.
Для з'ясування факту належного оформлення трудових відносин із працівником, який здійснює трудову діяльність, можуть використовуватися документи, що посвідчують особу, або інші документи, які дають змогу її ідентифікувати (посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо).
Тому, на нашу думку, для призначення перевірок такого роду органи ДФСУ мають отримувати не загальну інформацію про порушення у сфері праці страхувальником — платником податків, який має найманих працівників, а персоніфіковану інформацію про фізосіб-працівників, щодо яких виявлено порушення (неналежне оформлення, невиплата зарплати, інших обов'язкових виплат тощо).
Загалом ДФСУ має цілком самостійні інструменти для виявлення порушень законодавства у сфері праці без сторонньої допомоги, у т. ч. й від ПФУ.
Але це лише один бік медалі... Є й інший — перш ніж поширювати інформацію, її належить отримати у законний спосіб.
Повноваження ПФУ на поширення інформації
ПФУ, як суб'єкт владних повноважень, є повноцінним суб'єктом інформаційних відносин (ч. 1 ст. 4 Закону про інформацію).
У статті 5 цього Закону закріплено право кожного на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів. Реалізація права на інформацію не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.
А тепер ми підійшли до головного — яким чином ПФУ отримуватиме інформацію, якою так необмежено та добровільно планує ділитися?
Iдеться про звітність з ЄСВ, яка подається до ДФСУ, проте обробляється в основному в ПФУ, куди потрапляє «транзитом». Тобто цю інформацію, по суті, ДФСУ вже має, і говорити про те, що ПФУ мусить про щось інформувати ДФСУ на підставі цієї звітності, — щонайменше некоректно. Щодо перевірок, то відтоді як облік ЄСВ був переданий до відання органів ДФСУ, за ПФУ збереглися повноваження:
1) перевіряти сплату пенсійних внесків за період до 01.01.2011 р. (з дати набрання чинності Законом про ЄСВ) та ЄСВ за період до передачі повноважень з обліку ЄСВ до органів ДФСУ, без обмеження строку давності (у т. ч. для нарахування внесків, застосування штрафів та пені);
2) вимагати відповідні документи від підприємств, організацій та окремих осіб для оформлення пенсії, а також у необхідних випадках перевіряти обґрунтованість їх видачі та достовірність поданих відомостей про осіб, які підлягають загальнообов'язковому державному пенсійному страхуванню, умови їх праці та інших відомостей, передбачених законодавством для визначення права на пенсію (ч. 3 ст. 44 Закону №1058).
На нашу думку, сам проект порядку обміну інформацією — це багато галасу даремно.
Утім, оскільки оприлюднена інформація про такий проект привернула до себе пильну увагу, зі свого боку вважаємо за необхідне застерегти госпсуб'єктів від поспішних та необдуманих кроків, спричинених більше страхом, аніж справді можливими проблемами.
На нашу думку, варто говорити не про обмін інформацією між ПФУ, ДФСУ та Держпраці, а про тенденції визначення ризикованих моментів, на які в згаданому проекті вказали державні органи. Наявність цих моментів може свідчити про оцінку діяльності певного підприємства чи підприємця як ризикованої. I наразі не має особливого значення, хто з державних органів володіє відповідною інформацією (а є вона в ДФСУ та в ПФУ) і хто кого інформуватиме. Гадаємо, врешті-решт згаданий документ приведуть у відповідність до чинного законодавства.
А сьогоднішня тенденція простежується в тому, що наявність одного чи декількох ризикових моментів може бути підставою для перевірки Держпраці.
У тих випадках, коли проектом визначено, що ПФУ інформує податковий орган (ДФСУ) про якісь фактори, йдеться про те, що звітність з ЄСВ фактично проходить через ДПI транзитом і далеко не завжди аналізується в самій ДПI. Якщо ці ризикові фактори виявляються, ПФУ інформує ДФСУ, і на це підприємство (підприємця) ДПI зверне увагу при плануванні перевірки.
Абсолютна більшість ризикованих моментів не є порушеннями. Якщо вони є характерними для господарської діяльності підприємства, то воно зможе все пояснити і надати відповіді під час перевірки.
Основні фактори наведені в таблиці, в якій ліворуч — ризикові фактори, а праворуч — пояснення/коментар щодо них. Якщо, ознайомившись із коментарем, підприємство або підприємець побачить, що вони мають певні порушення, радимо вжити заходів щодо їх усунення. Адже за наявності відповідних факторів ризик перевірки з боку Держпраці зростає.
Нормативна база
- Закон №1058 — Закон України від 09.07.2003 р. №1058-IV «Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування».
- Закон про держнагляд — Закон України від 05.04.2007 р. №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
- Закон про ЄСВ — Закон України від 08.07.2010 р. №2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування».
- Закон про інформацію — Закон України від 02.10.92 р. №2657-XII «Про інформацію».
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»,
Олексій КРАВЧУК, д. ю. н., доцент, аудитор