ЦКУ не містить терміна «співробітництво», проте в ньому є договір про спільну діяльність (глава 77). Тож, хай би як назвали договір — про співробітництво, про співпрацю тощо, — виходимо з його змісту, а не з назви.
* Постанова ВС від 06.03.2025 у справі №260/4202/24.
За договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов’язуються спільно діяти без створення юрособи для досягнення певної мети, що не суперечить законові.
Спільна діяльність може здійснюватися на основі об’єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об’єднання вкладів учасників.
Простіше кажучи, якщо у ФОПів спільна мета і вони прагнуть іти до неї разом, допомагаючи один одному, то можуть укласти договір про спільну діяльність, у якому прописати і цю мету, і те, хто з них та що робитиме задля її досягнення.
Проте одразу треба домовитися про роль кожного з партнерів. Це важливо не лише для наступного розподілу прибутків, а й, як з’ясувалося, для відсутності претензій з боку Держпраці. Бо що може бути простішого, ніж «ми — партнери, то я попрацюю в тебе в магазині за продавця, поки ти зайнятий чимось іншим»? А для Держпраці і податківців — це виконання трудових функцій продавця. Яке, на думку контролерів, потребує оформлення трудового договору!
Покажемо цю ситуацію на прикладі свіжого рішення ВС.
Зміст справи
ФОП має ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями за адресою магазину. І от на адресу територіального управління Держпраці надійшов лист ГУ ДПС про вжиття заходів реагування за результатами фактичної перевірки, проведеної у цього ФОПа.
До листа додано копію акта про проведення фактичної перевірки, в якому сказано, що податківці під час фактичної перевірки магазину-кафе виявили порушення ст. 23, 24 КЗпП. А саме: встановлено фактичний допуск працівниці до роботи без оформлення трудового договору (контракту). І до кінця перевірки не було надано трудового договору (контракту), повідомлення про прийняття працівниці на роботу. А здійснювала ця працівниця продаж пива у магазині.
На підтвердження факту торгівлі до акта перевірки долучено: пояснення, чеки з бази даних СОР РРО, фотофіксацію порушень, акт відмови від підпису направлень, акт відмови від підпису матеріалів перевірки Х-звітів РРО.
Рішенням територіального управління Держпраці було ухвалено розглянути справу про накладення штрафу на ФОПа, про що самого підприємця повідомлено супровідним листом.
Згодом ухвалено постанову про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, якою на підставі абз. 2 ч. 2 статті 265 КЗпП на ФОПа накладено штраф у розмірі 71 000 грн.
Усе це відбувалося в 2024 році, тобто буквально торік і під час воєнного стану.
З таким штрафом ФОП не погодився та звернувся до суду.
Звідки взялася продавчиня?
ФОП пояснив, що не здійснював фактичного допуску працівниці до роботи, між ними трудових відносин взагалі немає!
Але чому тоді продавчиня торгувала в магазині?
За словами ФОПа, вона є самостійним госпсуб’єктом (ФОПом) А приміщення магазину використовується ними спільно відповідно до договорів безоплатного користування майном від 01.09.2023 та від 10.10.2023, що укладені з власником приміщення магазину.
І от у зв’язку зі спільним використанням одного нежитлового приміщення для провадження госпдіяльності обома ФОПами 11.10.2023 було укладено договір про співробітництво (партнерство).
За умовами договору до обов’язків сторін віднесено сприяння одна одній в організації роботи магазину-кафе шляхом:
— представлення товару кожної зі сторін перед потенційними покупцями;
— забезпечення можливості для збільшення обсягу продажу товару кожної зі сторін;
— забезпечення можливості прийняття партій товару від постачальників кожної зі сторін;
— забезпечення продажу товару покупцям від імені кожної зі сторін;
— забезпечення проведення розрахункових операцій від імені кожної зі сторін.
Отже, на думку ФОПа, кожен із підприємців, у т. ч. у приміщенні цього магазину, має право провадити підприємницьку діяльність самостійно, із залученням (за бажанням) найманої праці та спільно з іншими особами на підставі відповідних угод.
А тому факт проведення розрахункових операцій продавчинею-ФОПом та продажу товару в магазині-кафе під час фактичної перевірки іншого з ФОПів не може бути самодостатньою підставою на підтвердження трудового характеру правовідносин між цими ФОПами.
Держпраці (і податківці) з цим не погодилися, і спір дійшов до суду.
Наголосимо: якщо суд першої інстанції став на бік Держпраці, то апеляційна інстанція визнала накладення штрафу неправомірним та бездоказовим. Звісно, з огляду на описані вище факти перевірки, ми цілком погоджуємося з позицією апеляційної інстанції. Проте ВС вважає інакше.
Факт використання робочої сили зазначено в акті податкової перевірки
ВС наголосив, що норми КЗпП дають підстави дійти висновку, що трудовий договір — це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції.
За трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
І відповідальність за неоформлення трудових відносин настає в разі, якщо фізособа виконує певні роботи чи здійснює окремі повноваження з відома, за дорученням та в інтересах, зокрема, і ФОПа.
Те, що ФОПи уклали між собою договір про співпрацю, звісно, цікаво. Але КЗпП ніхто не скасував, він діє і під час воєнного стану.
Якщо навіть у межах договору про спільну діяльність одна фізособа виконує роботи для іншої фізособи, це може вважатися трудовими відносинами. Навіть якщо обидві такі фізособи є ФОПами!
Щоб застосувати штраф, має бути встановлено факт використання найманої праці без оформлення трудових відносин, а саме:
1) факт допуску особи до роботи без оформлення трудового договору має бути підтверджено достатнім обсягом доказів, що характеризують відносини особи та госпсуб’єкта, який його наймає, як трудові, від таких осіб має бути відібрано пояснення;
2) в акті, складеному за наслідками перевірки, мають фіксуватися лише ті порушення, які достеменно підтверджені доказами (документами, поясненнями тощо) в обсязі, що дозволяє беззаперечно стверджувати про виявлені факти. І такі докази не повинні мати суперечливий характер, допускати неоднозначне тлумачення.
Якщо такі факти виявляють податківці під час перевірки, то вони зобов’язані перевірити і з’ясувати всі обставини, але в межах питань і періоду, які охоплювалися предметом перевірки.
У випадку, який ми розглядаємо, це і було зроблено. Було встановлено факт допуску фізособи до роботи без оформлення трудового договору (контракту), і він був підтверджений належними та допустимими доказами.
У коментованій нами справі працівники ГУ ДПС під час перевірки встановили, що:
— продавчиню було допущено до роботи (продавати товар, який належить іншому ФОПу від його імені) без оформлення трудового договору (контракту),
— продавчиня продавала пиво в магазині, не маючи при цьому ліцензії на роздрібну торгівлю. Таку ліцензію мав той ФОП, до якого застосували штраф за неоформлення працівника.
Тому ГУ ДПС та Держпраці вважають, що ФОП фактично виконувала трудову функцію за посадою — продавець магазину.
Партнерство не передбачає передачу ліцензій або трудових ресурсів!
ВС зауважує, що чинне законодавство України не передбачає можливості передачі трудових ресурсів між госпсуб’єктами на підставі договору про співпрацю (партнерство).
Залучення працівників одного підприємства до виконання роботи на іншому підприємстві можливе лише за умови офіційного переведення працівника відповідно до ст. 32 КЗпП або оформлення роботи за сумісництвом за ст. 102-1 КЗпП.
Те саме стосується і ФОПів!
Якщо працівник фактично виконує трудові функції на користь іншого роботодавця, але без укладення трудового договору, це може свідчити про наявність прихованих трудових відносин, що є порушенням трудового законодавства і, відповідно до статті 265 КЗпП України, підставою для застосування до такого суб’єкта відповідальності у вигляді штрафу.
Подібний підхід висловив і ВС у постанові від 09.06.2022 у справі №2340/2901/18.
Таким чином, у коментованій справі наявність договору про співпрацю (партнерство) між двома підприємцями не є достатньою правовою підставою для залучення працівників однієї сторони (навіть самого продавця-підприємця — партнера за договором про співпрацю) до виконання роботи на користь іншої сторони (іншого ФОПа-партнера за договором про співпрацю) без належного оформлення трудових відносин відповідно до положень КЗпП.
Установлений під час фактичної перевірки і підтверджений відповідним актом факт здійснення розрахункових операцій продавчинею-підприємицею та продаж нею товару, що належить іншому ФОПу без укладення трудового договору достеменно свідчить про обхід законодавчих вимог щодо оформлення трудових відносин і суперечить нормам трудового законодавства.
Чи означає це, що при укладанні договору про співпрацю між ФОПами обов’язково треба укладати і трудові договори?
Звісно, що ні. Якщо сторони такого договору спільно працюватимуть над якимось проєктом для досягнення спільної мети і потім розподілятимуть отримані прибутки між собою, то про трудові відносини при цьому не йдеться.
Але все ж таки у межах договорів про співпрацю можуть виникнути й трудові відносини між сторонами такого договору! Як це відбулося, на думку ВС, у коментованій справі.
ВС наголошує на належному оформленні трудових відносин за наявності ознак трудових правовідносин. Ключовим чинником є фактичний характер співпраці, а саме:
1) систематичне виконання особою трудових функцій в інтересах іншого підприємця, без укладення трудового договору, кваліфікується як приховані трудові відносини, що є порушенням трудового законодавства;
2) факт здійснення розрахункових операцій або продажу товарів особою, яка не має офіційного працевлаштування, за відсутності переконливих доказів протилежного, може бути вагомим, але не вичерпним доказом таких відносин;
3) вирішальним у спорах є встановлення реальних обставин співпраці, а не лише формальне тлумачення договірних положень.
Висновки
Розглянута вище ситуація цікава не з погляду можливості чи неможливості укладення договору про співпрацю, а з погляду встановлення факту порушення трудового законодавства.
У наведеному випадку факт порушення встановила податкова перевірка, а Держпраці застосувала штраф уже на підставі акта такої перевірки (сама інспекційного заходу не здійснювала і жодних пояснень від ФОПів не зажадала).
Під час фактичної перевірки не було перевірено статусу продавчині як ФОПа і кому належав той товар, контрольну закупівлю якого було зроблено. Хоча, на нашу думку, ПКУ вказує саме на ці важливі факти, які мають з’ясовуватися під час фактичної чи документальної перевірки.
Суд узяв до уваги згадані договори (про оренду приміщення магазину та договору про співпрацю), проте витлумачив їх по-своєму. Незважаючи на те що ФОПи наполягали на виконанні ними виключно партнерських зобов’язань, ВС вирішив, що трудові відносини між ними все ж таки були.
Наостанок порада ФОПам, до яких завітала фактична перевірка. Нагадаємо, що самі підприємці, які здійснюють роздрібну торгівлю, не зобов’язані тримати всі договори та первинні документи на місці торгівлі. Тому можна написати пояснення та подати їх із копіями документів на адресу податкового органу навіть вже після того, як перевіряльники полишили місце перевірки.
Не кажучи вже про можливість подання заперечень до акта перевірки. Навіть якщо перевіряльникам такі договори не надавалися, на них, як на юридичний факт, можна посилатися в суді.