Бізнес із завмиранням серця очікував прийняття закону про додаткові карантинні пільги для бізнесу. І ось Президент його підписав. А з цього моменту починається справжня детективна історія. Голосували за «звільнення», а опублікували «може бути звільнений». Що це означає на практиці?
Річ у тім, що досі (08.04.2020 р.) на сайті ВРУ кожен може ознайомитися з останнім проектом цього Закону від 29.03.2020 р. (доопрацьованим).
У ньому було прописано норму, яка мала звільнити орендарів від сплати орендної плати.
Так, до Прикінцевих та перехідних положень ЦКУ пропонувалося внести зміни, які мали таку редакцію:
«14. З моменту установлення карантину, введеного постановою Кабінету Міністрів України «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 11 березня 2020 року №211 (з наступними змінами і доповненнями) і до його завершення в установленому законом порядку наймач звільняється від плати за користування майном відповідно до частини шостої статті 762 цього Кодексу».
І ось, коли закон вже було підписано та оприлюднено, виявилося, що до цього п. 14 Прикінцевих та перехідних положень ЦКУ внесено «незначні» зміни: замість слова «звільняється» з'явилося словосполучення «може бути звільнений».
Що це — помилка, необачність чи щось інше? До юридичних наслідків такої помилки/необачності ми повернемося згодом.
Голосували за один закон — оприлюднили інший!
Усіх цікавить важливе запитання: яким чином офіційно оприлюднено підписаний Президентом України закон, текст якого не надавався для голосування?
Прийняття законів належить виключно до повноважень Верховної Ради України (ст. 85 Конституції України). Закон підписує Голова Верховної Ради України і невідкладно направляє його Президентові України (ст. 94 Конституції України).
Основні вимоги до процедури розгляду, ухвалення законів та набрання ними чинності закріплено у ст. 84, 91, 93, 94 Конституції України.
Закони та інші акти Верховної Ради України приймаються лише на її пленарному засіданні. Процес розгляду законопроєкту на пленарних засіданнях Верховної Ради України — це обговорення законопроєкту та голосування щодо нього. Крім того, обговорюються пропозиції до проєкту закону.
Підготовка тексту прийнятого закону для підпису Головою Верховної Ради України та виправлення неточностей здійснюються відповідно до ст. 130, 131 Закону України від 10.02.2010 р. №1861-VI «Про Регламент Верховної Ради України».
Так, «у разі подання на підпис Голові ВРУ тексту закону, не ідентичного тексту законопроекту, прийнятого Верховною Радою», народний депутат у дводенний строк може звернутися із заявою до Голови ВРУ з обґрунтованою пропозицією про внесення уточнень до прийнятого закону. У цьому разі Голова Верховної Ради України не підписує закон, а сам закон може бути визнано Верховною Радою таким, що втратив чинність.
Тож постає цілком логічне запитання: на якій стадії від голосування до офіційного оприлюднення було внесено згадані вище зміни до п. 14 Прикінцевих та перехідних положень ЦКУ? І головне запитання: чи зацікавлені у його вирішенні/виправленні самі депутати?
Що можна зробити?
На нашу думку, йдеться про порушення процедури розгляду, ухвалення та набрання чинності Законом №540, передбачені ст. 84, 91, 93, 94 Конституції України. Щонайменше 45 народних депутатів мають право звернутись із відповідним поданням до Конституційного Суду (про неконституційність Закону чи його окремих положень) — ст. 51, 52 Закону України від 13.07.2017 р. №2136-VIII «Про Конституційний Суд України».
Велика палата ВС про звільнення від орендної плати
Наразі нас все ж більше цікавлять юридичні наслідки таких загадково внесених змін.
Спочатку трохи помріємо — вказівка саме на звільнення від плати за користування майном відповідно до ч. 6 ст. 762 ЦКУ на період карантину більше влаштовувала бізнес. І ось чому. Велика палата Верховного Суду у постанові від 08.05.2018 р. у справі №910/7495/16 наводить тлумачення цієї норми у господарських відносинах.
Частина 6 статті 762 ЦКУ пов'язує звільнення від плати за орендоване майно з обставинами:
- за які орендар не відповідає,
- які перешкоджали (не надавали можливості) користуватися майном.
ВС вважає, що наведена норма права визначає як підставу звільнення від зобов'язання сплатити орендну плату об'єктивну безпосередню неможливість використовувати передане у найм майно — буквально це відсутність можливості бути допущеним до приміщення, перебувати у ньому, зберігати у приміщенні речі тощо. Тобто обставини поза волею орендаря.
Крім того, такі обставини повністю не охоплюються поняттям форс-мажорних обставин. Адже на відміну від останніх, ознаками яких є їх об'єктивна та абсолютна дія, а також непередбачуваність, перші можуть бути спричинені, зокрема, й безпосередньо вольовою дією орендодавця. Тобто обставини згідно з ч. 6 ст. 762 ЦКУ можуть включати обставини непереборної сили та випадку, хоча не обмежуються ними.
Велика палата Верховного Суду зазначає, що відсутність у ч. 6 ст. 762 ЦКУ вичерпного переліку обставин, які унеможливлюють використання орендарем майна, підстав виникнення таких обставин, засобів їх підтвердження свідчить про те, що підставою для застосування цієї норми є встановлення факту неможливості використання орендарем майна з незалежних від нього причин на загальних підставах (у т. ч. й визначених процесуальним законодавством — у разі виникнення спору між орендодавцем та орендарем).
Отже, у разі якби орендар мав належні докази неможливості використання майна у період карантину, то він би звільнявся від орендної плати. Звісно, що ця ситуація вимагала би певних зусиль, а застосування такої норми не було б однозначним, та все ж орендарі мали би на руках значний козир у переговорах з орендодавцями.
Особливо це стосується тих підприємств, роботу яких було прямо заборонено Постановою №211, тобто сама постанова встановлювала обставини, які поза волею орендаря забороняли користуватись орендованим майном та здійснювати торговельну чи іншу діяльність, визначену як заборонена в тексті постанови. Відповідно, такі госпсуб'єкти мали би великі шанси взагалі не платити орендну плату на період карантину.
Закон №540 — на боці орендодавця!
Виходячи з тієї редакції змін, яка була опублікована, перевага у переговорах несподівано перейшла до орендодавця, який за наявності певних обставин, у т. ч. тих, через які користування майном не є можливим, може за власним рішенням погодити часткову сплату орендної плати або ж звільнити орендаря від неї у повному обсязі.
Звісно, це кардинально змінює ситуацію щодо сплати орендної плати. Втім, і та частина бізнесу, яка виступає в ролі орендодавця, лише зрадіє.
До того ж, якщо говорити про ресторани, то їм не заборонено здійснювати продаж готової продукції та харчових продуктів з адресною доставкою; іншим підприємствам, діяльність яких пов'язана з непродовольчими товарами (не заборонено торгівлю через вебсайти), виробництвом, послугами, роботами, прямої заборони також не встановлено. Останні можуть самостійно визначати режим роботи та перевести працівників або на дистанційну роботу, або продовжувати працювати на орендованих площах з організацією довезення працівників та використанням засобів індивідуального захисту.
Тож у разі, коли робота таки продовжувалась, в орендодавців виникало запитання: чому таких госпсуб'єктів має бути звільнено від орендної плати (адже кілька разів на місяць вони таки з'являються в офісі або тримають сервери чи інші технічні засоби для організації дистанційної роботи чи торгівлі через вебсайти)?
Із запитаннями такого роду до нас за консультаціями зверталося чимало орендодавців під час голосування ще за законопроєкт №3275, коли у п. 14 Прикінцевих та перехідних положень ЦКУ ще звучало «звільнення».
А що ж тепер?
Відповідно до ч. 4, 6 ст. 762 ЦКУ, у разі наявності обставин, за які орендар (наймач) не відповідає, але користування ним орендованим майном обмежено, він має право вимагати від наймодавця:
- або зменшення орендної плати, — якщо можливість користування майном істотно зменшилася;
- або звільнення від плати, — якщо майно не могло бути використане протягом всього періоду існування таких обставин.
Мало того, враховуючи наведені вище висновки Великої палати Верховного Суду, у наших орендних відносинах наявність сертифіката ТПП про форс-мажор вже не відіграватиме значної ролі.
Спробуємо це пояснити.
По-перше, сертифікат про форс-мажор звільняє лише від відповідальності за невиконання зобов'язань (тобто за несплату орендної плати).
По-друге, коли ви звертаєтесь до ТПП, її регіональних підрозділів, то хоча перелік документів, які слід подати, значно скоротили, а сам карантин визнали форс-мажором на законодавчому рівні, госпсуб'єкт повинен подати також копію наказу (розпорядження) про припинення діяльності на підставі відповідних нормативно-правових актів.
І тепер, якщо ви роботу підприємства не припинили, а лише зменшили час перебування в офісі чи перепрофілювали свою діяльність, то говорити про можливість звільнення від сплати орендної плати практично неможливо. Проте деякі орендодавці, як ми з'ясували в наших передплатників, готові піти назустріч та значно зменшити розмір орендної плати.
Отже, тепер за наявності чи без сертифіката про форс-мажор орендарю у будь-якому випадку доведеться домовлятися зі своїм орендодавцем (але варто запастися документами).
Водночас не буває правил без винятків.
Приклад 1. Ресторани, кафе, магазини-кафе, бари — ті, що не встигли перепрофілюватись.
Так, незважаючи на те що закладам громадського харчування заборонено обслуговувати клієнтів у своїх приміщеннях, вони можуть і далі обслуговувати своїх клієнтів з адресною доставкою готової продукції та продуктів харчування.
Ситуація є зрозумілою: щоби не платити орендну плату, ресторани просто зачиняються. Договір оренди розривається (і саме тут працюють форс-мажорні обставини!), приміщення повертаються орендодавцеві, і відповідно — жодної орендної плати (щонайбільше — орендарі втрачають орендну плату, сплачену за останній місяць як гарантійний внесок).
Ті ж, хто продовжував працювати та здійснював адресну доставку, можуть вимагати від орендодавців саме значного зменшення орендної плати. І доказом тут можуть бути значне падіння виручки, закриття ресторану (основна площа яких призначена для обслуговування відвідувачів — що прямо заборонено), розпорядження власника (адміністрації) про зачинення ресторану на вимогу Постанови №211. До речі, тут у пригоді стануть навіть адмінштрафи, які наразі активно стягує суд за протоколами Нацполіції. Якщо ви працювали і за це було накладено штраф, після чого зачинилися, — це також буде підтвердженням неможливості користування майном через обставини, які від орендаря не залежать.
Ті ресторани, які перепрофілювались та відкрили магазини у приміщенні (частині приміщення), де обслуговують відвідувачів, можуть розраховувати лише на зменшення орендної плати (за згодою орендодавця).
Приклад 2. Магазини (ЮО та ФОПи), торгові центри, спортивні та розважальні заклади.
Якщо йдеться про магазини непродовольчих та інших товарів, варто знову ж таки згадати про адмінштрафи. З одного боку, чимало ФОПів отримали штрафи за відмову припинити роботу магазину, і сталося це (як свідчить судова практика) у перший тиждень після запровадження карантину. Штрафи накладали на фізосіб (не на ФОПів) або на посадових осіб підприємств (приклади ми наводили у статті «Чи всіх каратимуть суди за порушення правил карантину?» у цьому номері «ДК»).
І ті магазини, які отримали штрафи та зачинилися, на нашу думку, не потребують жодних сертифікатів про форс-мажор. Достатньо надати орендодавцю судове рішення, яке прямо вказує на те, що магазин має бути зачинено.
Але і тут не все так просто, бо Кабмін постійно послаблює карантин, і цим орендодавці не можуть не скористатись. Отже, за Постановою №255, чинною з 04.04.2020 р., з-під обмежень виведені такі види діяльності, як торгівля деталями та приладдям для ТЗ та сільгосптехніки, засобами телекомунікацій, у т. ч. мобільними телефонами, смартфонами, планшетами, ноутбуками, діяльність з продажу, надання в оренду ТЗ, сертифікації ТЗ, діяльність з підключення споживачів до Інтернету, кваліфікованих надавачів електронних послуг.
Тож судове рішення про адмінштраф у березні вже навряд чи матиме вагу у переговорах з орендодавцем щодо наведених вище видів діяльності у квітні.
Коли ми говоримо про фітнес-зали, інші спортивні та розважальні заклади, тут, на нашу думку, враховуючи пряму заборону на їхню діяльність, орендодавці мають добре подумати, перед тим як зменшувати розмір орендної плати без попередніх переговорів із власниками таких закладів. Такі заклади мають право на звільнення від плати за найм саме із посиланням на позицію Великої палати ВС та ч. 6 ст. 762 ЦКУ. Адже вони буквально позбавлені можливості користуватися ними. Проте тут постане питання щодо зберігання майна, спортивного інвентарю тощо. Якщо все це зберігатиметься в орендованих приміщеннях, це може переважити всі доводи орендаря про скасування орендної плати на час карантину.
Аналогічне питання постає й щодо орендованих площ у торгових центрах. Адже власники торгових центрів, навіть за умови видання розпорядження про припинення роботи закладів, яким прямо заборонено працювати на період карантину, все-таки несуть витрати: на охорону майна, сигналізацію, електроенергію тощо.
У контексті висловленої Великою палатою ВС позиції слід сказати, що площі, орендовані ювелірним бізнесом, наразі взагалі порожні — жодного товару на них не залишилося. Для них ситуація щодо звільнення від плати за найм цілковито на їхню користь.
Що ж до інших орендарів торгових площ, то доволі цікаву позицію висловлено у постанові Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.03.2020 р. у справі №176/543/20.
Суд хоча й закрив справу щодо керуючого магазину «Комфі», проте звернув увагу на те, що уряд прямо не передбачив закриття тих чи інших підприємств, установ чи організацій або введення особливого режиму їхнього функціонування. Із Постанови №215 вбачається, що заборона діяльності не стосується роздрібної торгівлі, зокрема засобами зв'язку. Тому наразі магазини, які мають можливість торгувати комп'ютерною технікою, мобільними телефонами, аксесуарами, мають знайти можливість працювати. На нашу думку, для них орендодавці навряд чи взагалі надаватимуть знижки з орендної плати.
Приклад 3. ПП, ТОВ, інші юрособи, які орендують офіси в офісних та бізнес-центрах.
Як свідчить практика спілкування з орендодавцями офісних та бізнес-центрів, вони неохоче планують зменшувати орендну плату юридичним особам та ФОПам. Вони стверджують, що, за їхніми даними, чимало орендованих офісів працювало щодня повний робочий день. Тобто, можливо, не у повному складі, та все ж частково підприємства продовжували працювати. І звільнити їх від орендної плати (враховуючи попередню редакцію п. 14 Прикінцевих та перехідних положень ЦКУ) в принципі неможливо.
У згаданій вище справі №176/543/20 суд зазначив, що уряд не всім заборонив працювати. Тому таким орендарям слід уже тепер подбати про переговори з орендодавцями, які обіцяють бути складними. При цьому нагадаємо, що ні відмова працівників, ні відсутність коштів не є форс-мажором і не вплине на рішення орендодавця. У цьому випадку такі підприємства не мають права навіть на зменшення орендної плати (ч. 4 ст. 762 ЦКУ), адже немає обставин, які би вплинули на істотне зменшення можливості користування майном. Виняток становитимуть лише випадки недопуску до приміщення з боку власників, адміністрації, охорони тощо. Але навіть такі випадки слід фіксувати документально. І, знову ж таки, питання зберігання майна в офісі неодмінно постане.
Приклади можна наводити й далі — скажімо, виробництва, які не зупинили діяльність та працюють в орендованих приміщеннях, звісно, платитимуть орендну плату. Хоча зменшення обсягів замовлень, фінансові втрати тощо, на нашу думку, все ж мають відіграти роль у переговорах з орендодавцями. Проте щодо всіх наведених прикладів зазначимо, що уникнути сплати комунальних послуг та їх відшкодування орендодавцю не вдасться нікому. Щоправда, заради справедливості, такі зміни щодо орендної плати фактично тягнуть за собою лише перегляд її розміру, але не звільнення від неї (як передбачалося раніше) — шанси на це переважна більшість орендарів втратила.
Насамкінець
На початку статті ми згадали про те, що Верховна Рада голосувала за один текст закону, а в підсумку опубліковано інший, зі змінами. І якщо законність та чинність цього закону таки буде оскаржено, то ситуація може змінитися знову. Тим більше, що й сама Постанова №211 у частині заборони з 6 до 24 квітня 2020 року переміщуватись групою більше ніж із двох осіб, відвідувати парки, сквери, зони відпочинку та спортивні майданчики, а також перебувати на вулиці без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи спеціальний статус, на сьогодні оскаржується в адміністративному суді. Скільки ще буде подібних позовів, сказати складно.
Тому наша порада: про що б орендарі не домовилися з орендодавцями, ми би радили закріпити ці домовленості окремим документом (окремим договором, додатком, додатковою угодою тощо). Адже яким боком тепер повернеться проблема зі сплатою орендною платою та самим карантином, покаже лише час.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»