Чи може директор, бухгалтер, засновник ТОВ зареєструватися як ФОП та придбавати у цього ТОВ товари/послуги? Чи не будуть вони пов'язаними особами?
Новий Закон України від 06.02.2018 р. №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі — Закон про ТОВ та ТДВ) накладає декілька обмежень щодо цього.
Обмеження щодо реєстрації ФОПом
Так, згідно з п. 1 ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ та ТДВ, «член виконавчого органу товариства не може без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства, а член наглядової ради товариства — без згоди загальних зборів учасників, здійснювати господарську діяльність як фізична особа — підприємець у сфері діяльності товариства».
Тобто директор повинен заручитися дозволом загальних зборів ТОВ, якщо хоче як ФОП займатися тією самою діяльністю, що й товариство. Якщо діяльність ФОПа відрізняється від сфери діяльності ТОВ, жодні дозволи загальних зборів не потрібні.
Щодо відповідальності директора, то назвати її значною не виходить. Адже відповідно до ч. 6 ст. 40 Закону про ТОВ та ТДВ, порушення обов'язків, передбачених частиною п'ятою цієї статті, є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації.
Тобто ризики чекають на директора не від зовнішніх факторів, таких як фіскальний орган, а від внутрішніх — засновників ТОВ.
Отже, контролюючі органи не зможуть висунути товариству, ФОПу чи безпосередньо фізособі-директору будь-які претензії щодо порушення ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ та ТДВ. Порушення цієї норми не може бути підставою для визнання договору фіктивним або правочину — нереальним. Такими повноваженнями жодний контролюючий орган не наділений.
Також не треба розуміти цю норму як імперативну. Роботодавець не зобов'язаний звільняти директора, який без дозволу почав як ФОП займатися господарською діяльністю. Йдеться лише про додаткову підставу для звільнення такого директора. Тобто про право роботодавця це зробити, але ніяк не про його обов'язок.
При цьому Закон про ТОВ та ТДВ не містить таких застережень щодо бухгалтера чи засновника ТОВ, тому цим особам питати дозволу не потрібно.
Обмеження щодо укладання договорів
Закон про ТОВ та ТДВ запроваджує нове поняття для ТОВ — «правочин, щодо якого є заінтересованість» (ст. 45). Так, статутом товариства може бути визначений спеціальний порядок надання згоди на вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість. Наприклад, необхідне погодження загальних зборів ТОВ чи наглядової ради. Якщо в статуті жодних спеціальних процедур немає, то вважається, що будь-яких обмежень щодо вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість, немає.
Директор-ФОП купує товари/послуги у ТОВ. Такий ФОП та ТОВ — пов'язані особи?
Насправді це не важливо. ПКУ в основному приділяє пильну увагу лише нерезидентам, які є пов'язаними особами для резидентів (ст. 39 ПКУ). А на відносини між резидентами цей термін майже ніяк не впливає, якщо не враховувати коригуючих різниць для банків згідно з пп. 139.3.3 ПКУ.
Таким чином, факт пов'язаності осіб-резидентів при укладанні та виконанні договорів в Україні не впливає на порядок визначення умов договору чи на порядок оподаткування таких операцій або сторін договору.
Отже, директор, бухгалтер, учасник товариства можуть зареєструватися як ФОП. Iноді для здійснення ФОПом такої самої діяльності, як і ТОВ, необхідно отримати дозвіл загальних зборів. I не можна підписувати господарські договори з обох сторін одній і тій самій особі.
Щодо яких правочинів можливою є заінтересованість?
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону про ТОВ та ТДВ, правочин вважається правочином, щодо якого є заінтересованість, якщо він укладається товариством з будь-ким із таких осіб:
1) посадовою особою товариства або її афілійованою особою;
2) учасником, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє часткою, що становить 20% статутного капіталу товариства, або його афілійованими особами.
Тобто якщо статут ТОВ це передбачає, то директору чи учаснику (з 20% голосів і більше) для того, щоб товариство уклало з ними угоду, може знадобитися згода загальних зборів ТОВ.
Вважаємо, що таке обмеження буде поширюватися не лише на фізичних осіб директора та учасника (20%), а й на цих осіб у статусі ФОПа. Адже коли «Iваненко» стає ФОПом, він не перестає бути «Iваненком», тому в цьому разі обмеження, накладені на фізособу «Iваненко», діють аналогічно і на «Iваненка»-ФОПа.
До речі, посадовою особою ТОВ є не лише директор, а й будь-яка особа, визначена статутом товариства. Це правило встановлено в ст. 42 Закону про ТОВ та ТДВ. Тобто такі обмеження можуть стосуватися і бухгалтера, наприклад, чи інших членів виконавчого органу, якщо у товариства діє дирекція, а не лише одноосібний директор.
Отже, такі обмеження можливі лише в тому разі, коли вони чітко передбачені в статуті ТОВ.
Але кілька заборон міститься і в ЦКУ.
Якщо директор укладає договір сам із собою
Відповідно до ч. 3 ст. 238 ЦКУ, представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом.
Тобто директор ТОВ не може підписати договір від імені товариства, якщо другою стороною договору буде цей ж директор, але вже як ФОП. Iншими словами, одна фізособа не може підписати договір з двох сторін.
Тому директору ТОВ — ФОПу буде проблематично укласти договір між ТОВ та ФОПом. Адже наслідки такого договору — його невизнання ДФС та донарахування податків та штрафів.
Негативна судова практика
<...> норма частини 3 статті 238 Цивільного кодексу України визначає заборону на укладення саме правочину, в якому один представник одночасно виступає від імені декількох контрагентів.
Разом з тим спірний договір... всупереч вимогам ч. 3 ст. 238 ЦК України, було укладено від імені орендодавця та орендаря однією і тією ж особою, тобто фактично спірний договір... був направлений на реалізацію інтересів однієї особи, що суперечить приписам ч. 3 ст. 238 ЦК України. <...>
При цьому з огляду на норму ст. 238 ЦК України такі дії сторін оспорюваного договору законом не допускаються, а укладений договір підлягає визнанню недійсним за позовом однієї зі сторін договору, якою є товариство, або учасника такого товариства.
<...> підписуючи договори з обох сторін, [директор-ФОП] одночасно прийняв на себе подвійні зобов'язання, тобто істотні умови узгоджувати не було з ким.
Постанова Харківського апеляційного господарського суду в постанові від 17.07.2018 р. у справі №922/78/18
Проте це обмеження можна обійти, якщо від імені товариства договір підпише не директор, а інший працівник.
Якщо укладається договір позички
За договором позички позичкодавець безоплатно передає або зобов'язується передати користувачеві річ для користування протягом встановленого строку (ст. 827 ЦКУ).
Проте не все так однозначно. Відповідно до ч. 2 ст. 829 ЦКУ, юридична особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, не може передавати речі у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю.
Тобто учасник чи директор ТОВ не можуть укласти договір позички з товариством, за яким такі фізособи або вони ж, але в статусі ФОПів, виступають у ролі користувачів, які безоплатно отримують від ТОВ речі у користування.
Євгеній ПIДДУБКО, «Дебет-Кредит»