Як свідчить практика, останнім часом до тексту господарських договорів почали включати розділи про антикорупційні застереження. Причому в деяких випадках це роблять державні підприємства або юрособи з державною часткою. А подекуди це звичайні господарські договори між суб'єктами приватного права. Спробуймо з'ясувати, чи є такі застереження обов'язковими умовами договорів.
Антикорупційні застереження в договорах
Марафонський забіг у боротьбі з корупцією в нашій країні наразі зачепив приватний бізнес, проте набув доволі дивних форм.
З одного боку, ми всі чудово розуміємо, що чинне антикорупційне законодавство насамперед спрямоване на удосконалення засад кримінальної й адміністративної відповідальності посадовців та громадян. З іншого — сучасний світ не залишає без уваги і приватний сектор економіки країни, який є підґрунтям економічного функціонування держави. Саме тому Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією (ETS 173, статті 7 та 8) та Конвенція ООН проти корупції (статті 12, 21) вимагають від держав, у т. ч. і від України, визнати злочинною корупцію у приватній сфері.
Водночас засади запобігання корупції у діяльності юросіб (приватного бізнесу), які врегульовані розділом Х Закону про запобігання корупції, сприймаються як обов'язковий елемент господарських відносин, без яких саме їх існування ставиться під сумнів. Принаймні такої думки дотримується більшість госпсуб'єктів — вони вносять до умов договорів антикорупційні застереження незалежно від сфери дії цих договорів. Як це виглядає, показано в зразку.
Зразок
|
Договір про надання консультаційних послуг <...> 9. АНТИКОРУПЦIЙНЕ ЗАСТЕРЕЖЕННЯ 9.1. При виконанні своїх зобов'язань за цим Договором Сторони, працівники або посередники не виплачують, не пропонують виплатити і не дозволяють виплату будь-яких коштів або цінностей, прямо чи опосередковано, будь-яким особам, для впливу на дії чи рішення цих осіб з метою отримати будь-які неправомірні переваги чи інші неправомірні цілі. 9.2. При виконанні своїх зобов'язань за цим Договором Сторони, працівники або посередники не здійснюють дій, що кваліфікуються застосованим з метою цього Договору законодавством як давання/отримання хабара (неправомірної вигоди), комерційний підкуп, а також дії, що порушують вимоги чинного законодавства та міжнародних актів про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. 9.3. Кожна зі Сторін цього Договору відмовляється від стимулювання будь-яким чином працівників іншої Сторони, в тому числі шляхом надання грошових сум, подарунків, безоплатного виконання на їх адресу послуг (робіт) та іншими, не перерахованими у цьому пункті способами, що ставлять працівника в певну залежність і спрямовані на забезпечення виконання цим працівником будь-яких дій на користь стимулюючої його Сторони. 9.4. У разі виявлення однією зі Сторін дій, перелічених вищенаведеними пунктами, винна Сторона за кожен такий випадок, підтверджений беззаперечними доказами, зобов'язана сплатити іншій штраф у розмірі 1% від суми договору, а також це є підставою для односторонньої відмови від договору. Сплата штрафу не звільняє винну Сторону від компенсації завданих збитків. <...> |
Антикорупційна програма — не для всіх
Відповідно до ч. 1 ст. 61 Закону про запобігання корупції, юридичні особи забезпечують розроблення та вжиття заходів, які є необхідними та обґрунтованими для запобігання і протидії корупції у діяльності юридичної особи.
Одним із таких заходів є оцінка керівником юрособи корупційних ризиків у діяльності підприємства, а втілюється він у життя шляхом прийняття антикорупційної програми.
Антикорупційна програма
Антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи.
За приписами ч. 3, 4 ст. 62 Закону про запобігання корупції, антикорупційна програма затверджується після її обговорення з працівниками юридичної особи. Текст антикорупційної програми повинен перебувати у постійному відкритому доступі для працівників юридичної особи.
Положення щодо обов'язковості дотримання антикорупційної програми включаються до трудових договорів, правил внутрішнього розпорядку юридичної особи, а також можуть включатися до договорів, які укладаються юридичною особою.
Вимоги до антикорупційної програми наведені у ст. 63 Закону про запобігання корупції. Зокрема, антикорупційна програма має включати:
— сферу застосування та коло осіб, на яких поширюються її положення;
— права й обов'язки працівників та засновників (учасників) юридичної особи у зв'язку із запобіганням та протидією корупції у діяльності юридичної особи;
— порядок здійснення належного нагляду, контролю та моніторингу за дотриманням антикорупційної програми у діяльності юридичної особи, а також оцінки результатів здійснення передбачених нею заходів.
Таким чином, сама антикорупційна програма мала би визначити, до яких саме господарських, цивільно-правових договорів варто було би включати умови про її дотримання. Проте, як свідчить практика, такі програми не обмежуються сферою госпдіяльності підприємства, яке її затвердило, а поширюються на всі його госпдоговори. Хоча зрозуміло, що така програма мала би обмежуватися принаймні основними видами госпдіяльності та не стосуватися разових договорів, скажімо, на передплату періодичних видань, на оплату комунальних послуг, оренди (суборенди) приміщень, які не використовуються їх власником тощо.
Доволі цікавим та інтригуючим елементом антикорупційних заходів є посада уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Річ у тім, що така особа є посадовою особою юридичної особи, що призначається відповідно до законодавства про працю керівником юридичної особи або її учасниками (засновниками) у порядку, передбаченому ухваленою антикорупційною програмою (ч. 1 ст. 64 Закону про запобігання корупції).
Статус цієї особи визначений доволі поверхово, що не дає можливості визначити, чим саме ця особа має займатися на підприємстві. Хоча її обов'язки епізодично перелічені серед вимог до антикорупційної програми (ст. 63 Закону про запобігання корупції). Адже фактично це посада, яка включається до штатного розпису, їй призначається оклад та мають бути визначені посадові обов'язки, які в самому законі дуже тісно переплітаються з обов'язками керівника та засновників підприємства. Не кажучи про підпорядкованість та підзвітність уповноваженого, який фактично має звітувати перед засновниками (учасниками) юридичної особи щодо виконання (дотримання) останніми прав і обов'язків у зв'язку із запобіганням і протидією корупції у діяльності юридичної особи.
Зверніть увагу!
Якщо уважно читати Закон про протидію корупції, то приписи ч. 5 ст. 62 цього Закону вказують на те, що уповноважений призначається не на всіх підприємствах, а лише:
1) на державних, комунальних підприємствах, у господарських товариствах (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова кількість працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує 50 осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує 70 мільйонів гривень;
2) у юридичних осіб, які є учасниками попередньої кваліфікації, учасниками процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень.
Отже, і сама антикорупційна програма обов'язково приймається лише вищепереліченими підприємствами. I на нашу думку, саме такі підприємства, з урахуванням їх видів госпдіяльності, зобов'язані включати антикорупційні застереження до своїх договорів, про що й має бути чітко зазначено у тексті самої антикорупційної програми.
Антикорупційні застереження як істотна умова
Загалом госпсуб'єкти вже звикли до того, що чинне цивільне законодавство вимагає обговорення умов договорів, які мають містити як істотні умови (визнані законом як обов'язкові), так і ті, які є необхідними для укладання того чи іншого виду правочину (угоди, договору тощо).
Зважаючи на норми Закону про запобігання корупції і на те, на яких юросіб поширюється обов'язковість затвердження антикорупційної програми, такі застереження слід все-таки визнати істотними — тобто умовами, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди (ч. 1 ст. 638 ЦКУ).
Але чи варто витрачати час і сили на обговорення буквально з кожним контрагентом таких умов?
Скажімо, приватне підприємство укладає договір із державним підприємством, для якого антикорупційна програма є обов'язковою. У цій ситуації, на перший погляд, обидві сторони перед підписанням договору мають визнати необхідність включити до нього таке застереження.
Але якщо йдеться, наприклад, про укладення з державним підприємством договору на виготовлення банерної реклами, яка встановлюється один раз у кількох місцях міста і протягом одного місяця, то виникає доволі логічне запитання: «Чи є сенс у цьому разі включати антикорупційні застереження до договору рекламних послуг?». Адже в цій ситуації, хоч як безглуздо це виглядає, саме на рекламну компанію покладаються обов'язки дотримання вимог антикорупційної програми та відстежування ризиків щодо давання/отримання хабара чи вчинення комерційного підкупу своїми ж працівниками.
На нашу думку, в договорах такого роду можна цілком обійтися і без застережень, які фактично при виконанні послуг з надання реклами не виконують своєї прямої функції запобігання корупції. I рекламна компанія може цілком відмовитися від включення такої умови до договорів.
Тому, на нашу думку, антикорупційні застереження — це істотні умови, які можуть бути включені до тексту договору лише за умови, що обидві сторони погоджуються взяти на себе такі обов'язки, у т. ч. й зі сплати штрафу (за наявності беззаперечних доказів — як це наведено у зразку).
А якщо сторони не досягнуть згоди щодо внесення таких застережень до договору? Якщо не вдалось умовити контрагента їх забрати?
Як ми зазначили вище, положення щодо обов'язковості дотримання антикорупційної програми можуть включатися до договорів, які укладаються юрособою (ч. 4 ст. 62 Закону про запобігання корупції).
Тому у разі коли йдеться про юросіб, для яких наявність антикорупційної програми є обов'язковою (ч. 2 ст. 62 Закону про запобігання корупції), то якщо державний чи комунальний контрагент вимагає цього та/або це передбачено умовами тендерної пропозиції, як правило, без такого застереження не обійтись. А щодо решти госпсуб'єктів, то вони можуть:
1) відмовитися від укладення договору, що в окремих випадках є неможливим, адже в кризовий період це може позбавити юрособу не лише очікуваного прибутку, а й певної кількості потенційних клієнтів (покупців тощо);
2) обрати більш нейтральний зміст застереження, яке б не передбачало застосування штрафних санкцій чи інших наслідків, у т. ч. й односторонньої відмови від договору.
Нормативна база
- Конвенція ООН проти корупції — Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти корупції від 31.10.2003 р., чинна для України з 01.01.2010 р.
- Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією — Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією від 27.01.99 р., чинна для України з 01.03.2010 р.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон про запобігання корупції — Закон України від 14.10.2014 р. №1700-VII «Про запобігання корупції».
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»