• Посилання скопійовано

Фармацевта не можна найняти за ЦПД

ВС висловився категорично*: здійснювати роздрібну торгівлю фармацевтичною продукцією (зокрема, лікарськими засобами та предметами медичного призначення) можуть фізособи-фармацевти, найняті виключно за трудовими договорами.

У котре привертаємо увагу до можливості оформлення цивільно-правових договорів з окремими категоріями працівників — цього разу це працівники-фармацевти. Укладені з ними договори цивільно-правового характеру потрапили під пильну увагу Держпраці, яка під час інспектування висловила власне бачення такої форми оформлення відносин між фармацевтами і тими, на кого вони працюють.

* Постанова ВСУ від 18.05.2022 р. у справі №280/205/20.

Приклад зі свіжого судового рішення

Відповідно до статуту підприємства, предметом діяльності ТОВ «П» є, зокрема, оптова та роздрібна торгівля фармацевтичними товарами; оптова та роздрібна торгівля медичними й ортопедичними товарами: інші види оптової та роздрібної торгівлі.

Оптова та роздрібна торгівля лікарськими засобами з урахуванням особливостей, визначених Законом про лікарські засоби, підлягає ліцензуванню (п. 10 ч. 1 ст. 7 Закону про ліцензування).

Відповідно до статті 19 Закону про лікарські засоби підставою для видачі ліцензії на оптову та роздрібну торгівлю лікарськими засобами на території України є наявність матеріально-технічної бази, кваліфікованого персоналу.

У коментованій нами справі ТОВ «П» пояснило, що за клопотанням районної ради товариство уклало договори комісії з працівниками комунальної установи через те, що в їхніх селах немає аптек та аптечних пунктів і немає можливості придбати ліки.

Фізособи-фармацевти за комісійну плату реалізовували від імені та за рахунок ТОВ «П» лікарські засоби та предмети медичного призначення в кількості та за ціною видаткових накладних протягом року за погодженням головного лікаря комунальної установи.

Відповідно особливість укладення договорів комісії та їх виконання з огляду на обставини в районі (а саме: відсутність аптек та аптечних пунктів!) цілком вкладається у конструкцію цивільно-правового зобов’язання. Предметом договорів є виконання певного визначеного обсягу роботи, за наслідками виконання якої замовник (ТОВ «П») зобов’язувався оплатити виконавцеві (фізособі-фармацевту) виконану ним роботу. Тобто предметом є кінцевий результат, а не процес праці. Метою цього договору є отримання певного матеріального результату. Виконання умов угод підтверджується наявними у справі актами виконаних робіт.

Держпраці вважає, що фармацевти — не комісіонери

Держпраці в акті інспекційного відвідування наголошує, що за результатами інспекційного відвідування вона виявила використання саме найманої праці без укладання трудового договору кількох фізосіб-фармацевтів у приміщенні фельдшерсько-акушерських приміщень по всьому району.

Такі особи здійснювали продаж лікарських засобів та предметів медичного призначення, а згідно з актами приймання-передачі виконаних робіт за 2017 — 2018 рр. виконували трудову функцію, яка передбачає виконання робіт за посадою (професією) «фармацевт». Ця професія передбачена Класифікатором професій ДК 003:2010.

Попередні суди підтримали договори ЦПХ

Суди першої та апеляційної інстанцій наголошували на сталій судовій практиці, яка вказує на те, що основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

На відміну від договору підряду чи іншого договору про надання послуг/виконання робіт, за трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства.

Натомість укладені та виконані сторонами (ТОВ «П» та фізособами-фармацевтами) цивільно-правові договори жодним чином не можна ототожнювати з трудовими.

Необхідність їх укладення обумовлюється відсутністю необхідності систематично виконувати роботу фармацевта на підприємстві, необхідністю виконувати лише конкретні обсяги замовлень не систематично.

Рішення суду першої інстанції

...згідно зі ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Судом взято до уваги, що укладені позивачем договори із громадянами ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 у встановленому порядку недійсними — не визнані.

При цьому відповідач не має повноважень на визнання укладених позивачем із вказаними громадянами цивільно-правових договорів з надання послуг недійсними або визнавати їх трудовими чи на власний розсуд тлумачити їх умови.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що у правовідносинах між позивачем та громадянами ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 містяться ознаки характерні саме цивільно-правовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником, встановлено визначений обсяг виконання робіт та її кінцевий результат.

<...>

Враховуючи те, що при розгляді справи не знайшли свого підтвердження висновки, викладені в акті інспектування № зП 3535/581/АВ від 18.11.2019 р. щодо допуску фізичної особи ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 до роботи без оформлення трудового договору, суд не вбачає підстав для застосування відповідачем до позивача штрафних санкцій, передбачених абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 16.03.2020 р. у справі №280/205/20

Основні умови договорів комісії з фармацевтами

У коментованому випадку договори комісії були укладені відповідно до вимог ЦКУ, зокрема:

1) комісіонер (фізособа-фармацевт) зобов’язується своїми силами на власний ризик за дорученням ТОВ «П» за комісійну плату реалізувати протягом визначеного в договорі строку лікарські засоби та предмети медичного призначення;

2) комісіонер виконує свої договірні зобов’язання за комісійну винагороду в розмірі 10% від суми продажу виробів.

Отже, комісіонери (фізособи-фармацевти) самостійно в межах встановлених строків договору визначали порядок та окремі етапи роботи. І правила внутрішнього розпорядку позивача на них не поширювалися.

До того ж у період 2017 — 2018 рр. ці фізособи-фармацевти працювали за основним місцем роботи в комунальній установі, тобто підпорядковувалися та виконували правила внутрішнього розпорядку комунальної установи, яка й забезпечувала зазначеним особам умови праці.

Проте для Верховного Суду саме професія «фармацевт» відіграла свою роль. Тому, незважаючи на правильно оформлені договори, Верховний Суд став на бік Держпраці.

Окремі професії, які вимагають виключно трудових відносин

Отже, на підставі наявних наразі рішень Верховного Суду підсумуймо, з працівниками яких професій Верховний Суд вважає за необхідне укладати виключно трудові договори:

1) фармацевти (в межах господарської діяльності з торгівлі лікарськими засобами та предметами медичного призначення, яка ліцензується);

2) працівники, які виконують роботи підвищеної небезпеки, визначені дозволом на виконання конкретних видів робіт, який отримує саме роботодавець (юрособа чи ФОП)*. Хоча проти виконання окремих видів будівельних робіт ВС не заперечує**;

3) персонал, який працює з дітьми у сфері розважальних послуг***.

* Постанова ВС від 19.08.2021 р. у справі №804/3049/17.

** Постанова ВС від 24.10.2019 р. у справі №160/8664/18.

***Постанова ВС від 17.09.2021 р. у справі №160/5790/19.

ВС: для фармацевтів — лише трудові договори

Висновок щодо здійснення продажу лікарських засобів та предметів медичного призначення особами на підставі договорів цивільно-правового характеру, без оформлення трудових відносин з ТОВ «П», яке має відповідну ліцензію, на думку ВС, є помилковим.

Згідно з п. 3 Ліцензійних умов №929, уповноважена особа суб’єкта господарювання (далі — уповноважена особа): для суб’єктів господарювання, які здійснюють оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, — особа, що має документ про вищу освіту не нижче ніж другий (магістерський) рівень за спеціальністю «Фармація», сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії та має стаж роботи за спеціальністю «Фармація» не менше ніж два роки (крім випадку, передбаченого п. 165 цих Ліцензійних умов), на яку суб’єктом господарювання покладено обов’язки щодо функціонування системи забезпечення якості лікарських засобів під час оптової та роздрібної торгівлі.

У п. 181 Ліцензійних умов №929 передбачено, що особи, які безпосередньо здійснюють виробництво (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, повинні мати документ про вищу освіту не нижче ніж перший (бакалаврський) рівень за спеціальністю «Фармація»; для фахівців з вищою освітою не нижче ніж другий (магістерський) рівень — сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії.

Статтею 74 Закону «Основи законодавства України про охорону здоров’я» закріплено, що провадити медичну, фармацевтичну діяльність, надавати реабілітаційну допомогу можуть особи, які мають відповідну спеціальну освіту і відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, які також відносять нас до осіб, що пройшли медичну, фармацевтичну або реабілітаційну підготовку.

Отже, здійснювати торгівлю фармацевтичною продукцією повинні особи, які відповідають єдиним кваліфікаційним вимогам, затвердженим Міністерством охорони здоров’я.

Таким чином, Верховний Суд переконаний, що для здійснення діяльності відповідно до статуту ТОВ «П» мало укласти трудові договори з працівниками (фармацевтами), які відповідали кваліфікаційним вимогам, установленим законодавством України.

Крім того, Верховний Суд вважає за необхідне наголосити, що фармацевтичне обслуговування є результатом професійної діяльності фармацевтичних працівників з метою збереження та підтримання здоров’я громадян. Застосування ТОВ «П» до трудових правовідносин цивільно-правових норм є недопустимим та може призвести до негативних наслідків і заподіяти шкоду життю та здоров’ю людини.

Нормативна база

  • ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
  • Закон про лікарські засоби — Закон України від 04.04.1996 р. №123/96-ВР «Про лікарські засоби».
  • Закон про ліцензування — Закон України від 02.03.2016 р. №222-VIII «Про ліцензування видів господарської діяльності».
  • Основи законодавства про охорону здоров’я — Закон України від 19.11.1992 р. №2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров’я».
  • Класифікатор професій ДК 003:2010 — Класифікатор професій ДК 003:2010, затверджений наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 р. №327.
  • Ліцензійні умови №929 — Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджені постановою КМУ від 30.11.2016 р. №929.

Автор: Канарьова Наталія

До змісту номеру