Перші з ФОПів, хто потрапив під відновлену КМУ фіскально-перевіряльну машину фактичних перевірок, — це торгові точки (роздрібна торгівля). І як свідчить практика, вони виявилися найвразливішими через те, що направлення на перевірку пред’являють як представникові платника податків, так і особам, які фактично проводять розрахункові операції (продавцю тощо).
Такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення з направленням, а також мають право відмови від допуску до перевірки (п. 81.1 ПКУ).
Пам’ятка на випадок фактичної перевірки
1. Вивчити пред’явлені контролерами документи
Судові спори свідчать, що останнім часом направлення чи наказ може не містити печатки податкового органу. Це важливо, адже багато уваги свого часу було приділено нормам чинного законодавства про відмову від печаток госпсуб’єктами. Але з огляду на припис п. 81.1 ПКУ направлення на перевірку та наказ про її проведення є дійсними за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу.
2. Отримати копію наказу та розписатися на направленні
Якщо продавець чи ФОП звернули увагу на недоліки у наказі чи направленні (відсутність печатки, підпису, інші помилки у документах), то не варто відмовлятися від підпису на направленні.
У разі відмови ФОПа чи особи, яка фактично проводить розрахункові операції, розписатися у направленні на перевірку, складається акт, який засвідчує факт відмови. Акт складають контролери, і він є підставою для початку перевірки.
Зверніть увагу!
Фактична перевірка може бути проведена без присутності ФОПа за умови вручення особі, яка фактично проводить розрахункові операції, наказу на проведення перевірки та направлення. На це вказав Шостий апеляційний адміністративний суд у постанові від 10.01.2022 р. у справі №580/967/21.
3. Відмова від допуску — усна, проте з письмовим актом
У разі відмови ФОПа чи особи, яка фактично проводить розрахункові операції, у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до перевірки складається акт. Такий акт складають контролери за місцем проведення перевірки та реєструють його не пізніше наступного робочого дня у двох примірниках. Один примірник акта відмови від допуску вручається під підпис відразу після його складання. ФОП чи особа, яка фактично проводить розрахункові операції, має право надати письмові пояснення до цього акта (п. 81.2 ПКУ).
Практична ситуація:
1) відмова від допуску заявляється усно (а може, й письмово!). У будь-якому разі перевіряльники мають скласти акт про відмову від допуску. Перевіряльники відмовляються прийняти відмову від допуску до перевірки та акта не складають;
2) у зв’язку з такою реакцією перевіряльників ФОП чи особа, яка проводить розрахункові операції, відмовляється ставити підпис на направленні. Перевіряльники складають акт відмови від підпису на направленні та починають перевірку.
У постанові від 23.06.2021 р. у справі №540/3547/20 суд наголосив, що у такому разі на акті відмови від підпису слід написати зауваження про усну відмову від допуску через неналежне оформлення наказу чи направлення (або з інших причин). Одночасно з цим скласти скаргу на дії перевіряльників. Вказати на такі порушення на акті за результатами фактичної перевірки (як зауваження.)
Порушення порядку допуску може автоматично скасувати результати перевірки.
4. Підписати акт фактичної перевірки та скласти заперечення
Усі документи, які не були надані чи не могли бути надані під час фактичної перевірки, можуть бути надані разом із запереченнями. Врахувати таку подану інформацію є обов’язком податкового органу (п. 86.7 ПКУ, справа №540/3547/20) Доказування причини їх неврахування покладається на податковий орган. Якщо причини невідомі чи не пояснені, суд скасовує штраф у розмірі 1020 грн за п. 121.1 ПКУ (за ненадання документів під час фактичної перевірки).
А тепер прокоментуємо зазначений вище алгоритм додатковими порадами!
Так, часто приводом для позапланової перевірки є ненадання відповіді на запит ДПС. Але не кожен запит потребує надання відповіді.
Предметом запиту не може бути інформація про рух коштів за рахунками
ДПС звернулася із запитом до ФОПа з вимогою надати пояснення та документи за період з 01.01.2017 р. до 30.09.2020 р. для отримання інформації щодо надходження коштів у безготівковому порядку від кінцевих споживачів за реалізовані вроздріб товари на рахунках, відкритих ФОПом. Факт реалізації товарів установлено під час перевірки ТОВ — його контрагента. Проте відповідь на запит не надійшла.
Позаяк діє мораторій на перевірки, податкові органи звернулися до суду за розкриттям банківської таємниці. Суд відмовив.
Суд зазначив*, що підставою для розкриття податковим органам інформації, яка містить банківську таємницю, є необхідність проведення перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів до державного бюджету суб’єктом господарської діяльності.
* Постанова Хмельницького апеляційного суду від 22.12.2021 р. у справі №686/17455/21.
Запит «за закінченням терміну зберігання» є неврученим ФОПу
Неотримання запиту через закінчення терміну зберігання не може бути підставою для призначення перевірки за відсутності відповіді на нього.
Суд у справі №540/2683/21 наголосив1, що копія поштового конверта з позначкою «за закінченням терміну зберігання» не підтверджує факту надсилання запиту ФОПу та неможливість його вручення за податковою адресою платника з не залежних від органу контролю причин.
Водночас щодо повідомлення ФОПів про призначення та проведення невиїзної документальної перевірки (п. 79.2 ПКУ) суд вважає2, що обов’язок контролюючого органу завчасно ознайомити платника податків про намір проведення документальної позапланової невиїзної перевірки кореспондує з обов’язком такого платника добросовісно ставитися до отримання відповідної кореспонденції або повідомлень від податкових органів. Необізнаність платника з наказом про проведення перевірки через нехтування або ухилення від виконання такого обов’язку без поважних причин не може бути надалі розцінена на користь останнього.
1 Постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду від 2 грудня 2021 р. у справі №540/2683/21.
2 Постанова ВС від 06.08.2019 р. у справі №520/8681/18.
Тож не варто нехтувати отриманням кореспонденції від податкових органів.
Відсутність ФОПа за місцем перебування не дає права на зміну виду перевірки
На підставі наказу та направлень на перевірку ревізори приходили за податковою адресою ФОПа, але через його відсутність за зазначеною адресою склали акти про неможливість вручення направлень на проведення планової перевірки.
Надалі терміни проведення планової виїзної документальної перевірки ФОПа подовжені на 5 робочих днів. Але перевірка була проведена у приміщенні податкового органу (складено акт невиїзної документальної перевірки з питань повноти нарахування та сплати ПДФО та ЄСВ).
ВС у постанові від 10.06.2021 р. у справі №808/881/16 уточнив, що виїзна перевірка має проводиться виключно за місцем перебування платника податків чи місцем розташування об’єкта права власності, стосовно якого проводиться така перевірка. ПКУ не містить норми, яка б встановлювала право податкового органу замість документальної виїзної перевірки проводити документальну невиїзну перевірку.
Право податкових органів на відновлення перевірок за постановою КМУ
Наприкінці розглянемо взагалі саму можливість документальних перевірок під час карантину. А як же мораторій?
У 2021 році суди підтримали дію мораторію на перевірки попри Постанову КМУ від 03.02.2021 р. №89 «Про скорочення строку дії обмеження в частині дії мораторію на проведення деяких видів перевірок».
Нагадаємо, що Законом від 30.03.2020 р. №540-IX внесено зміни до ПКУ, зокрема підрозділ 10 розділу XX ПКУ доповнено п. 52-2, яким установлено мораторій на проведення документальних та фактичних перевірок на період з 18.03.2020 р. до останнього календарного дня місяця (включно), в якому завершується дія карантину, встановленого КМУ на всій території України з метою запобігання поширенню на території України коронавірусної хвороби (COVID-19), крім окремих із них.
Водночас відповідно до положень п. 4 розділу II «Прикінцеві положення» Закону від 17.09.2020 р. №909-ІХ на період дії карантину, встановленого КМУ з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, Кабміну надано право скорочувати строк дії обмежень, заборон, пільг та гарантій, встановлених відповідними законами України, прийнятими з метою запобігання виникненню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, крім випадків, коли зазначене може призвести до обмеження конституційних прав чи свобод особи.
Ця норма на сьогодні є чинною та неконституційною не визнана.
Таким чином, ВРУ уповноважила Кабмін скорочувати строк дії обмежень, установлених відповідними законами України, прийнятими з метою запобігання виникненню і поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-191.
1 Постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021 р. у справі №420/12859/21.
Водночас у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021 р. у справі №160/9526/21 колегія суддів визнає, що виникла правова колізія між положеннями абз. 1 п. 52-2 підрозділу 10 розділу XX ПКУ у редакції Закону №533-ІХ та положеннями Закону №591‑ІХ (до яких змін не вносилося та якими запроваджено мораторій на документальні податкові перевірки), з одного боку, та між положеннями п. 4 розділу II Закону №909-IX і постановою КМУ від 03.02.2021 р. №89 (якими відновлено проведення документальних податкових перевірок), з іншого боку.
Тож суд скасував ППР, прийняте за результатами проведеної перевірки за наказом від 11.02.2021 р., через чинний мораторій за п. 52‑2 підрозділу 10 розділу ХХ ПКУ.
Презумпція правомірності рішення платника податків
Така сама позиція була підтверджена й у постанові Першого апеляційного адмінсуду від 13.12.2021 р. у справі №200/6048/21, де суд нагадав, що зміни до ПКУ вносяться виключно законом. Крім того, відповідно до пп. 4.1.4 ПКУ в умовах неоднозначного правового регулювання відносин щодо проведення планових документальних перевірок під час карантину, встановленого КМУ, рішення платника податку про недопуск перевіряльників до проведення планової документальної перевірки має тлумачитися на користь платника податків.
А 26.01.2022 р. сталася ще важливіша подія! Окружний адміністративний суд міста Києва оголосив вступну та резолютивну частину рішення, яким визнав протиправною та нечинною постанову КМУ від 03.02.2021 р. №89 «Про скорочення строку дії обмеження в частині дії мораторію на проведення деяких видів перевірок». Однак це рішення набере чинності після його оприлюднення в Єдиному державному реєстрі судових рішень і ще може бути оскаржено.
Залишається дочекатися підтвердження одного з вищенаведених висновків Верховним Судом.