Маємо судове рішення1, яким прямо сказано, що засновник на період нормалізації діяльності підприємства може виконувати обов'язки керівника без оплати праці та без оформлення трудового договору (контракту). Розгляньмо це рішення докладніше.
Повертаючись уже вкотре до цієї теми, нагадаємо про наші попередні висновки.
1 Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.03.2019 р. у справі №857/1476/19.
1. Керівника підприємства призначає власник (власники). I він може призначити одного з таких власників.
Але не слід забувати: керівник є посадовою особою (якщо інше не передбачено статутом підприємства), ч. 3 ст. 65 ГКУ. Водночас, відповідно до Закону про ТОВ/ТДВ, посадовими особами є члени виконавчого органу, а не керівник чи голова колегіального виконавчого органу, якщо інше не прописано у статуті (ч. 1 ст. 42 Закону про ТОВ/ТДВ).
2. Статус посадової особи означає обіймання посади на підприємстві. А це, своєю чергою, означає перебування з підприємством у трудових відносинах.
Тобто у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт), ч. 4 ст. 65 ГКУ. I якщо передбачається обіймання посади керівника, це має бути трудовий договір (контракт).
3. Але тут є один нюанс. Управління підприємством власник здійснює безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів (ч. 2 ст. 65 ГКУ). Отже, закон дозволяє власнику (або власникам) управляти підприємством безпосередньо, без найму інших осіб. Але про таке рішення слід зазначити в установчих документах.
4. У тих самих установчих документах слід вирішити і питання з оплатою такого керування. Звісно, що якщо керівництво виконує найнята особа, то вона має право на оплату своєї праці. I це також визначається укладеним договором (контрактом).
У разі якщо, наприклад, у статуті передбачено, що за відсутності діяльності на підприємстві один із засновників (власників) може виконувати обов'язки керівника без нарахування йому заробітної плати, то така зарплата не нараховується, ЄСВ та податки за нього (через відсутність у нього доходу) не сплачуються.
5. Незалежно від того, хто керуватиме поточною господарською діяльністю підприємства — засновник чи найманий керівник за договором (контрактом), до ЄДР вносяться дані про таку особу як про керівника підприємства, які використовуються для ідентифікації юридичної особи, у тому числі під час провадження нею господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах (ч. 4 ст. 10 Закону про держреєстрацію).
Отже, чинне законодавство надає власнику (власникам) підприємства право самостійно визначати характер відносин між підприємством та його керівником.
Проте коли йдеться про керівника — засновника підприємства, то постає запитання: вважається, що він управляє підприємством безпосередньо сам чи через призначення самого себе керівником за трудовим договором (контрактом), тобто на умовах найму?
Загалом, це питання непокоїло всіх власників бізнесу доволі давно, адже норми КЗпП апріорі вказують на те, що з працівниками за штатним розписом укладають трудові договори (контракти). Те саме стосується й керівника (одноосібного виконавчого органу) як посадової особи.
Проте наразі маємо іншу позицію судів щодо цього.
Керівник на громадських засадах — чи є порушення КЗпП?
Ситуація, яка розглядалася в суді, була ось яка. Iнспектори Держпраці провели інспекційне відвідування щодо додержання вимог трудового законодавства про оплату праці та оформлення працівників. В акті інспекційного відвідування зафіксовано: на порушення вимог ч. 3 ст. 3 Закону України «Про оплату праці», ч. 1 ст. 21 КЗпП України не дотримано державну соціальну гарантію, обов'язкову на всій території України для підприємств усіх форм власності та господарювання та фізичних осіб, які використовують працю найманих працівників, за будь-якою системою оплати праці, а саме: призначення виконуючим обов'язки директора з 26.05.2015 р. на громадських засадах без нарахування та виплати заробітної плати, про що прямо зазначено у наказі про вступ на посаду.
Цікавим є той факт, що засновником підприємства в цій ситуації є юрособа, керівником якої є та сама фізособа.
Згідно з протоколом загальних зборів учасників підприємства від 25 травня 2015 року, з 26 травня 2015 року директором на громадських засадах без нарахування та виплати заробітної плати призначено фізособу, яка є опосередкованим засновником юрособи-власника. За виконання зазначеним засновником функцій директора така фізособа отримуватиме дивіденди у підвищеному розмірі на 10% порівняно з іншими учасниками підприємства. Тобто оплата праці передбачалася. Проте не у вигляді зарплати, а у вигляді дивідендів. Ці обставини також підтверджуються статутом підприємства.
Отже, судами встановлено, що керівник такого підприємства:
1) є бенефіціарним власником підприємства та керівником єдиного засновника підприємства;
2) виконує обов'язки керівника на громадських засадах відповідно до протоколу засновників та статуту не на постійній основі, а на період нормалізації діяльності підприємства, про що прямо зазначено у статуті;
3) отримує підвищений розмір дивідендів порівняно з іншими учасниками підприємства.
Отже, фактично нічого нового суд не встановив порівняно з усіма попередніми нашими висновками. Адже ми неодноразово писали про те, що на період відсутності діяльності чи встановлення ділових зв'язків та налагодження госпдіяльності керівник, обраний із числа засновників, має право здійснювати керівництво (управління справами) підприємства без оплати праці.
Водночас суд навів й інші підстави для безоплатної роботи виконуючого обов'язки керівника підприємства його засновником.
Управління справами ЮО — це корпоративні відносини, а не трудові!
Апеляційна інстанція слушно зауважує, що у рішенні від 12.01.2010 р. №1-рп/2010 (справа №1-2/2010) Конституційного Суду України зазначено: «...Реалізація учасниками товариства корпоративних прав на участь у його управлінні шляхом прийняття компетентним органом рішень про обрання (призначення), усунення, відсторонення, відкликання членів виконавчого органу цього об'єднання стосується також наділення або позбавлення їх повноважень на управління товариством. Такі рішення уповноваженого на це органу мають розглядатися не в межах трудових, а корпоративних правовідносин, що виникають між товариством і особами, яким довірено повноваження з управління ним».
Таким чином, можна зробити висновок, що відносини, які виникають при виконанні фізособою (яка одночасно є директором юрособи-засновника) функцій директора підприємства без укладання трудового договору, є корпоративними, а отже, немає обов'язку укладати трудовий договір, нараховувати та виплачувати заробітну плату.
Тому постанову Держпраці про застосування штрафу за неоформлення трудових відносин із керівником-засновником апеляційною інстанцією було скасовано.
Позиція апеляційного суду
Відповідно до ч.1 — 3 ст. 65 Господарського кодексу України, управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.
Для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.
Враховуючи викладене вище, суд вважає безпідставним висновок відповідача про те, що засновник підприємства, який виконував обов'язки директора, повинен працювати на підставі трудового договору та мав отримувати заробітну плату як найманий працівник.
Замість висновків
Незважаючи на те що у статуті підприємства, що ми розглядали вище, прописана можливість призначення виконуючим обов'язки керівника підприємства засновника лише на певний період і через певні обставини — період нормалізації діяльності підприємства, ми все ж залишаємо надію на те, що такі висновки будуть застосовуватись судами у всіх спорах щодо обрання як засновника, так і іншої особи на посаду керівника. Тобто незалежно від обставин, чому засновник вирішив працювати безкоштовно. Адже це, як зазначено вище, не трудове, а корпоративне питання.
Мало того, на нашу думку, рішення КСУ у справі №1-2/2010 стосується не лише керівників-засновників, а й будь-якої іншої особи, якій засновники передали повноваження з управління підприємством.
На сьогодні, скажімо, Закон про ТОВ/ТДВ вказує на право власників бізнесу не лише обирати керівника, а встановлювати характер відносин з ним. Це можуть бути відносини найму — тоді укладається трудовий договір (контракт). Або виконання засновником чи іншою уповноваженою особою управління підприємством — і в такому разі це може бути договір цивільно-правового характеру чи встановлення обов'язків (управлінських функцій) директора чи голови колегіального виконавчого органу у протоколі вищого органу управління. В останньому випадку власники, реалізуючи своє право на корпоративне управління господарською діяльністю підприємства, можуть оплачувати роботу такого керівника у визначених ними розмірах, зокрема, і шляхом виплати дивідендів. Головне, як свідчить коментоване нами судове рішення, — чітко прописати це все у статуті.
Нагадаємо, що свого часу ДФСУ у ЗIР, підкатегорія 301.04.01, роз'яснювала: «У разі якщо установчими документами передбачено, що на період тимчасового припинення діяльності підприємства функцію керівника виконує його засновник і водночас не отримує за це винагороди (доходу), то ЄСВ не нараховується».
Щодо цього висловлювалося і Мінсоцполітики (лист від 02.03.2015 р. №228/13/84-15), щоправда, його висновки стосувалися голови споживчого товариства. Так, щодо питання винагороди за виконання функціональних обов'язків голови та членів споживчого товариства, то вони також мають бути визначені у статуті або іншому документі, затвердженому в установленому порядку вищим органом управління організації.
Вищим органом управління споживчого товариства є загальні збори його членів, які приймають статут, визначають розміри вступного й обов'язкового пайового внеску, обирають керівні та контрольні органи товариства, а також вирішують інші питання, пов'язані з його діяльністю.
При цьому голова та члени правління, а також інші члени організації можуть виконувати свої обов'язки на громадських засадах (на безоплатній основі).
Нормативна база
- Закон про держреєстрацію — Закон України від 15.05.2003 р. №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань».
- Закон про оплату праці — Закон України від 24.03.95 р. №108/95-ВР «Про оплату праці».
- Закон про ТОВ/ТДВ — Закон України від 06.02.2018 р. №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»