Сьогодні аналізуємо два проблемні питання з трудового права і для кожного з них пропонуємо два варіанти вирішення. Покажемо, як можна обґрунтувати різні точки зору.
Переведення з основної роботи на роботу за сумісництвом чи навпаки (на тому самому підприємстві)
Візьмімо таку буденну ситуацію. Працівник мав основну роботу і на іншому підприємстві влаштувався за сумісництвом. Згодом звільнився з основної роботи, тож єдиною роботою залишилася робота за сумісництвом. Працівник звертається до керівництва цього останнього підприємства з проханням змінити умови трудового договору з роботи за сумісництвом на основну роботу.
Тут попутно зауважимо: Мінсоцполітики в листі від 09.06.2017 р. №294/0/22-17/134 зазначило, що законодавство про працю не встановлює обов'язку працівника повідомляти роботодавця, де він працює за сумісництвом, про звільнення з основного місця роботи. Законодавством про працю також не передбачено відповідальності роботодавця за неповідомлення його сумісником про звільнення з основного місця роботи.
Тобто якщо працівник не повідомить роботодавця, в якого він працює за сумісництвом, про звільнення з основного місця роботи, це не призводить до якихось наслідків як для працівника, так і для роботодавця. Працівник і далі працюватиме за сумісництвом.
Працівник звернувся до роботодавця, де він працює за сумісництвом, — наприклад, написав відповідну заяву. Що далі? У вищезгаданому листі Мінсоцполітики сказано, що роботодавцю слід видати відповідні накази (розпорядження), які засвідчать наявність у працівника основного місця роботи. А що роботодавець має написати у наказі? На підставі якої норми КЗпП він засвідчить основне місце роботи?
На практиці трапляється думка, що цю операцію слід трактувати як переведення. Операція переведення регламентована ст. 32 КЗпП. З нашого погляду, застосування цієї статті під питанням. Основне зауваження: стаття 32 регламентує зміну істотних умов праці за ініціативою роботодавця. Отже, він має повідомити працівника про зміни за два місяці. Тобто саме в цьому повідомленні і є регулювальний сенс зазначеної статті. А в нашій ситуації ініціатором є працівник. Тож немає сенсу повідомляти працівника, який виступає ініціатором, за два місяці. Якщо ініціатором виступає працівник, то на поверхню виходить питання: чи має роботодавець погоджуватися з працівником? Звісно, що ст. 32 це питання не вирішує.
Мінсоцполітики в листі від 14.06.2016 р. №121/06/187-16 щодо цього зазначає: на його думку, якщо працівник залишиться працювати на тій самій посаді в межах підприємства, переведення у розумінні ст. 32 КЗпП не може бути застосовано. Наостанку в листі підсумовано, що у цьому випадку працівників доцільно звільняти з посади за сумісництвом.
В іншому листі, від 28.03.2013 р. №2-1/06/187-13 (див. «ДК» №24/2013), Мінсоцполітики знову зазначає: через те що робота за сумісництвом виконується на підставі трудового договору, то з працівником за його заявою розривається трудовий договір про роботу за сумісництвом і укладається новий трудовий договір про роботу на підприємстві на певній посаді шляхом видання наказу про це.
Тобто в двох останніх листах Мінсоцполітики рекомендує звільняти працівника з роботи за сумісництвом і повторно приймати на основну роботу. Цим варіантом нерідко користуються на практиці. Адже процедура звільнення, подальшого прийняття, відображення цих подій у звітності з технічної точки зору не викликає запитань. Та маємо халепу: на якій підставі звільняти — за ініціативою роботодавця, працівника, за згодою сторін? Реальна ситуація така, що обидві сторони не мають наміру — звільнення. Вони всього лишень хочуть змінити умови трудового договору. Тому і виникає запитання стосовно законності такого варіанта.
Офіційна думка
Щодо нашого питання Олексій Тубелець, головний спеціаліст відділу з питань регулювання трудових відносин Юридичного департаменту Мінсоцполітики в статті під назвою «Переведення сумісника на основне місце роботи не потребує його звільнення»*, зазначив: «Працівника, якого оформлено на підприємство сумісником, звільняти не потрібно, адже місце його роботи не змінилося і трудові відносини не припинялися, а змінилися лише умови праці». Так, справді, працівник і далі працює, змінюється тільки умова договору.
* Див. «Вісник. Офіційно про податки» №16/2016, http://www.vіsnuk.com.ua/ua/pubs/іd/9699.
Ми не проти все зробити так, як належить, але як переоформити працівника так, щоб було все правильно?
Спершу зауважимо, що в нашій ситуації відбувається зміна істотних умов договору за ініціативою працівника. Така процедура окремо КЗпП не передбачена. Ми можемо припустити, що змінити такі умови договору (з сумісництва на основне місце роботи) можна на підставі ст. 21 «Трудовий договір» КЗпП. Тобто, на нашу думку, саме ст. 21 КЗпП можна записувати в наказ, у трудову книжку. Щоправда, Iнструкція №58 не вимагає підкріплення запису (крім запису про звільнення) посиланням на статтю, пункт закону. А в нашому випадку звільнення не відбувається.
Нехай навіть і без посилання на норму закону, але як зробити запис у трудову книжку?
Звіт з ЄСВ?
Запитання виникатимуть щодо особливостей заповнення звітності з ЄСВ (таблиці 5, 6 додатка 4). У Порядку №435 про таку ситуацію жодного слова. Натомість рекомендації щодо заповнення наведені в листі ПФУ від 16.11.2016 р. №36884/05-10 (див. «ДК» №3/2017). Тож беремо їх і користуємося. Основна суть рекомендацій в тому, що в цих таблицях слід заповнити два рядки стосовно нашої фізособи. Один — щодо роботи за сумісництвом, другий — уже за основною роботою.
Iнструкція №58 не дає рекомендацій щодо цього. Тому залежно від особливостей кожної конкретної ситуації доведеться вирішувати питання індивідуально. Наприклад, звільнившись з основної роботи, працівник отримає на руки трудову книжку, яку може передати на підприємство, де працював за сумісництвом і яке стає для нього основним. На цьому останньому зроблять два записи: перший — про початок роботи за сумісництвом, а другий — про зміну умов трудового договору з сумісництва на основну роботу.
Ще технічне питання — особливості подання Повідомлення про прийняття працівника на роботу (за формою додатка до Постанови №413). Повідомлення має подаватися відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП у разі прийняття працівника на роботу. У нашій ситуації підприємство, на якому працівник був сумісником і далі працюватиме на основній роботі, таке повідомлення вже подавало і зазначало там категорію особи «2» — найманий працівник без трудової книжки. Тому, з нашого погляду, повторно подавати повідомлення не треба.
Але тепер це вже працівник із трудовою книжкою, категорія якого — «1». Тож можемо міркувати так: оскільки відбулися зміни і змінилася категорія особи, то Повідомлення подати не завадить. Але жодних рекомендацій державних органів щодо цього немає. Якщо підприємство все-таки вирішить подати, це можна зробити, наприклад, подавши Повідомлення у загальному порядку, з новою категорією особи, із зазначенням реквізитів документа про прийняття, дати початку роботи за новою категорією.
Підсумуймо.
Ми навели проблемну ситуацію, яка має два варіанти вирішення: один — зі звільненням, інший — зі зміною умов трудового договору. Обидва варіанти застосовуються на практиці. Перший не має проблем у практичному застосуванні, технічно простий. Але він суперечить суті ситуації, а якщо радикальніше, то, з нашого погляду, суперечить закону. Другий варіант повністю відповідає суті (закону). Проте він не врегульований в плані його технічного виконання. Це означає, що підприємство, яке буде його застосовувати, зіткнеться з низкою проблем технічного характеру і муситиме вирішувати їх на власний розсуд, на власний страх і ризик.
Який із варіантів обрати суб'єкту господарювання для застосування у власній діяльності?
Поміркуймо далі.
Консультації з «відкритим кодом»
Ми знаємо таке поняття, як програмне забезпечення з відкритим кодом. «Відкритий код» стосовно аналізу правових ситуацій (наприклад, консультацій з оподаткування і бухобліку) означає наявність різних трактувань, варіантів вирішення кожної конкретної ситуації. Таким чином, кожен суб'єкт господарювання може взяти такий аналіз (консультацію) і розвивати викладені в ній рекомендації в різних напрямах. По суті, в тих напрямах, які вигідні саме йому.
I, що важливо, кожен із наявних варіантів має своє обґрунтування і може застосовуватися на практиці. Тобто який би варіант не обрав суб'єкт господарювання, для нього завжди буде доречне обґрунтування.
Побічний наслідок цього правила: навіть якщо ви візьмете відносно однозначну ситуацію, яка має начебто одне рішення, насправді, поміркувавши, ви знайдете й інші доречні вирішення цієї ситуації. Приклад такої ситуації розглядаємо далі.
Програмне забезпечення з відкритим кодом
Це програми, до яких кожен користувач може вносити власні зміни, модифікувати, вивчати влаштування таких програм, створювати на їх базі нові програми. Фактично використання таких програм сприяє як їх подальшому розвитку, так і розвитку програмних продуктів. Адже до розвитку долучається велика кількість програмістів. Без наявності таких програм розвиток програмних продуктів був би значно уповільнений.
Застосування табелів обліку робочого часу
Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону про оплату праці, роботодавець зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку. Відповідно до ст. 97 КЗпП оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт. При відрядній оплаті праці розцінки визначаються виходячи з установлених розрядів роботи, тарифних ставок (окладів) і норм виробітку (норм часу) (ст. 90 КЗпП). Окрім того, главою IV (ст. 50 — 65) КЗпП передбачено різні обмеження використання працівниками часу на виконання робіт (так званого робочого часу). Наприклад, нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень (див. ст. 50 КЗпП) тощо. Таким чином, робочий час лежить в основі визначення різних показників виконаної працівниками роботи. Тому коли в ч. 2 ст. 30 Закону про оплату праці говориться про обов'язок забезпечити облік виконуваної працівником роботи, то це насамперед стосується необхідності обліковувати робочий час працівника. Яким чином можна його обліковувати?
Наказом №489 затверджена типова форма №П-5 «Табель обліку використання робочого часу». Iншої затвердженої нормативними документами форми з обліку виконуваної працівниками роботи, яка визначається в одиницях часу (годинах), немає. З наведеного, як правило, ми робимо висновок, що робочий час має обліковуватися за табелем.
Але ж ми вже знаємо, що кожна ситуація має різні варіанти вирішення. Причому обґрунтовані. Тож що в цьому плані маємо сказати про табель?
У п. 2 примітки до форми №П-5 сказано, що вона має рекомендаційний характер і складається із мінімальної кількості показників, необхідних для заповнення форм державних статистичних спостережень. За необхідності форма може бути доповнена іншими показниками, необхідними для обліку на підприємстві. Окрім того, в преамбулі до Наказу №489 зазначено, що типові форми облікової первинної документації (включаючи наш табель) затверджуються з метою подальшого вдосконалення державних статистичних спостережень підприємств, установ, організацій щодо, в тому числі, використання робочого часу.
Тобто сама форма є певним орієнтиром для роботодавців щодо тої інформації, яку треба зібрати. Основне її призначення — зібрати інформацію (спостереження) щодо використання робочого часу. Отже, мета — зібрати інформацію. Форма — спосіб збору цієї інформації. Причому така форма є рекомендованою, а не обов'язковою. Тож якщо ми зберемо всю необхідну інформацію, але з допомогою іншої форми, іншого способу, — жодного порушення не буде. Закон про оплату праці зобов'язав роботодавців облікувати виконану працівниками роботу. Яким чином вони це будуть робити, — це вже справа техніки.
Наприклад, роботодавець може обліковувати тільки фактичні відхилення від норми робочого часу. Тобто за умовчанням вважається, що всі працівники відпрацьовують норму часу. Але якщо фактично виникають якісь відхилення, їх документують. Форми документування відхилень також можуть бути різними. Приміром, відхилення можна оформляти місячним звітом (журналом, книгою тощо) відхилень. Такий варіант може бути доречнішим для роботодавців, де більшість працівників відпрацьовує норму робочого часу, а кількість відхилень незначна.
Розгляньмо інший можливий варіант для підприємств з незначною кількістю працівників. Наприклад, підприємство має керівника, бухгалтера і торговельного агента. Кожен із них працює або в офісі, або віддалено. Умовно вважається, що робочий час з 8:00 ранку до 17:00 вечора. Фактично робочий час ненормований. Директор не відстежує факти запізнень чи затримок працівників. Він вважає: головне — аби робота була зроблена. Тож працівники можуть окремі дні працювати віддалено (вдома). Чи хтось зможе оцінити кількість відпрацьованого ними вдома часу? Окремі дні працівники запізнюються та/чи раніше (пізніше) закінчують робочий день. Але ж робочий день у годинах не враховує інтенсивності, ефективності зробленого працівниками. Таким чином, у тому числі в контексті цієї ситуації, робочий день в сенсі як час перебування працівників на робочому місці (в офісі) є певною теоретичною абстракцією. Це було більш-менш доречно в радянський період, коли всі робочі показники планувалися, нормувалися. Але ж така концепція робочого часу в сучасних умовах не завжди відповідає реальності. Отже, за цих умов норма робочого часу є певним орієнтиром. Фактичний робочий час завжди відрізняється від нормативного. Умовно вважається, що працівники нашого підприємства відпрацьовують норму часу. Відверто скажемо, що значна кількість підприємств саме так і ставиться до обліку робочого часу.
За цих умов (так звані вхідні дані), що ми описали, облік робочого часу може здійснюватися один раз на місяць у відомості нарахування зарплати. Тобто у відомості кожному працівникові проставляють норму робочих годин цього місяця. А як бути з можливими відхиленнями? Наприклад, працівник може бути у відрядженні, у відпустці, на лікарняному тощо. Кожна з цих подій оформляється відповідним наказом. Тому й дані для документації відхилень у відомості з нарахування зарплати беруть із наказів та документів, які на їх виконання складені.
Підсумки
Як правило, облік робочого часу слід вести за табелем обліку робочого часу. Проте така форма є не єдиною можливою. Окрім того, концепція робочого часу подеколи не спрацьовує, адже не завжди можна відстежувати фактичну відпрацьовану кількість часу, по-друге, не завжди можна виміряти інтенсивність роботи. Тому залежно від конкретної ситуації суб'єкт господарювання може обліковувати робочий час за іншими доречними системами, як, наприклад, описаними нами вище.
У наступній публікації розглянемо проблемні ситуації з податкового і бухгалтерського права.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 р. №322-VIII.
- Закон про оплату праці — Закон України від 24.03.95 р. №108/95-ВР «Про оплату праці».
- Iнструкція №58 — Iнструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Мінпраці від 29.07.93 р. №58.
- Наказ №489 — Наказ Держкомстату від 05.12.2008 р. №489 «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці».
- Порядок №435 — Порядок формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, затверджений наказом Мінфіну від 14.04.2015 р. №435.
- Постанова №413 — Постанова КМУ від 17.06.2015 р. №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу».
Олександр ЗОЛОТУХІН, консультант