Зміни у вітчизняному законодавстві часто продиктовані не лише внутрішньою потребою, а й звичаями, практикою, що давно чи недавно діє за межами України. Одним із видів діяльності, що потребували появи нових нормативних документів, які б його регулювали, є аутстафінг. Про те, що це таке, хто може займатися таким видом діяльності і як його відображати в обліку та звітності, розповість ця стаття.
Визначення поняття «аутстафінг»
Термін «аутстафінг» досі не використовується в українських нормативно-правових актах, але, попри це, активно використовується, як правило, кадровими агенціями. Слово «аутстафінг» походить від англійських слів (out «зовні» + staff «штат») і означає, по суті, ось що.
У межах договору аутстафінгу працівник виводиться за штат (або не перебуває у штаті) компанії-замовника й оформляється до штату компанії-підрядника. При цьому такий працівник продовжує працювати на колишньому місці (фактично) та виконувати свої колишні обов'язки, але обов'язки працедавця щодо нього виконує вже компанія-підрядник.
У вітчизняній практиці трапляється, що працівник не переводиться зі штату одного підприємства до штату іншого підприємства. Як правило, такий працівник спочатку працює у компанії-підряднику (і не завжди за основним місцем роботи, але обов'язково за трудовим договором). Звичайно, за таку своєрідну «оренду» свого працівника компанія-підрядник отримує винагороду в розмірі, встановленому договором (зважаючи на відсутність терміна «аутстафінг» у вітчизняному законодавстві й аналогічного виду цивільно-правових відносин, те, за що за таким договором виплачувалася винагорода компанії-підряднику, цілком залежало від встановленого сторонами договору).
При цьому саме компанія-підрядник несе витрати на оплату праці такого працівника, оплату його відпусток та лікарняних, а також сплату ЄСВ, розрахованого з зарплати такого працівника, — як звичайний працедавець.
Незважаючи на екзотичність цього виду використання праці фізосіб, не передбаченого КЗпП України, на практиці протягом кількох останніх років він використовувався досить активно. I видався нашим законодавцям настільки перспективним, що з'явилася потреба узаконити таку діяльність.
Офіційна думка
У трудовому законодавстві відсутнє поняття «аутстафінг» і, відповідно, відсутні законодавчі норми, які регулюють його питання.
Однак, зважаючи на те, що законодавчої заборони щодо застосування роботодавцем механізму «аутстафінгу» немає, на сьогодні такий механізм найму працівників в Україні застосовується, зокрема у сфері побутових послуг.
Проте застосування «аутстафінгу» у сфері капітального будівництва є проблематичним, що зумовлено особливостями будівельного виробництва.
Оскільки суть «аутстафінгу» полягає в оренді робочої сили, залучені у такий спосіб роботодавцем-орендарем «орендовані» працівники не входять до штату будівельної організації і, відповідно, така організація матиме формальні підстави для невиконання низки законодавчих норм щодо охорони праці у будівництві, зокрема щодо організації служби охорони праці, надання соціальних пільг «орендованим» працівникам відповідно до колективних договорів тощо.
Застосування механізмів «аутстафінгу» без законодавчого регламентування призводить до фактичного зменшення соціальної захищеності працівника, виникнення спірних питань, пов'язаних з особливими умовами праці, компенсаціями, нарахуванням трудового стажу, роботою у шкідливих умовах тощо.
Лист Мінбудівництва України від 08.02.2011 р. №23-13/1052/0/6-11 (витяг)
Уперше щось дуже схоже на наведене визначення аутстафінгу з'явилося у вітчизняному законодавстві у ст. 39 Закону про зайнятість1. У ній такий вид діяльності отримав назву «діяльність суб'єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого працедавця». Але автор у цій статті і надалі називатиме цей вид діяльності аутстафінгом.
1 Закон України від 05.07.2012 р. №5067-VI «Про зайнятість населення».
Зверніть увагу: аутстафінг у вітчизняному законодавстві — це діяльність, якою можуть займатися як юрособи, так і фізособи-підприємці (виходячи з визначення терміна «суб'єкти господарювання», встановленого п. 2 ч. 2 ст. 55 ГКУ). I замовником таких послуг може бути як юрособа, так і фізособа.
Проте відповідні зміни, насамперед до КЗпП, щодо аутстафінгу так і не були внесені. А тому Закон про зайнятість і створені на його виконання підзаконні акти залишаються тими нормативними актами, які регулюють відносини аутстафінгу як між замовниками і підрядниками, так і між підрядником-працедавцем, замовником-працедавцем і працівниками. Відповіді на решту запитань, не врегульованих Законом про зайнятість і підзаконними актами, доведеться шукати у загальних нормах КЗпП, ЦКУ, інших нормативних актів.
Дозвіл на аутстафінг
Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону про зайнятість, займатися аутстафінгом можна лише за наявності спеціального дозволу. Порядок видачі такого дозволу мав затвердити КМУ. Проте, незважаючи на те що Закон про зайнятість набрав чинності з 01.01.2013 р., а опублікований був ще 18.08.2012 р., досі такого порядку не затверджено.
Утім, проект такої постанови оприлюднено на сайті Мінсоцполітіки України у рамках обговорення проектів нормативних документів з громадськістю. Тож є надія, що найближчим часом такий порядок буде затверджено й опубліковано, а отже, набере чинності.
Але відсутність порядку отримання такого дозволу не скасовує відповідальності за здійснення діяльності у межах договорів аутстафінгу без наявності дозволу на таку діяльність. Надання послуг аутстафінгу без такого дозволу загрожує штрафом, визначеним ч. 3 ст. 53 Закону про зайнятість: у двадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення. Таким чином, усім, кого зацікавить ця стаття і цей вид діяльності, наполегливо рекомендуємо дочекатися затвердженого порядку отримання дозволу, отримати такий дозвіл і лише тоді використовувати наші рекомендації на практиці. А тим, хто вже займається аутстафінгом, слід розуміти, що з 01.01.2013 р. вони порушують Закон про зайнятість, а тому вже підпадають під високі штрафні санкції.
Обмеження по використанню послуг аутстафінгу
Згідно з ч. 4 ст. 39 Закону про зайнятість, працедавцю-підряднику заборонено скеровувати працівників на робочі місця до працедавця-замовника, в якого:
а) протягом року було скорочення чисельності (штату) працівників. Не уточнено, який саме рік мається на увазі, але, як правило, у таких випадках у нормативному акті йдеться про календарний рік;
б) не дотримано нормативу чисельності працівників основних професій, зайнятих у технологічних процесах основного виробництва. Звичайно, це правило потрібно виконувати лише у тих випадках, коли законодавчо встановлено такий норматив чисельності працівників у сфері діяльності працедавця-замовника;
в) працівників за договором аутстафінгу передбачається залучити для виконання робіт у шкідливих, небезпечних та важких умовах праці. Спеціального переліку важких, шкідливих та небезпечних робіт, на які заборонено залучати працівників за договором аутстафінгу, на сьогодні не затверджено. Але працедавцю можна користуватися вже наявними нормативними актами, що встановлюють такий перелік для інших випадків: накази МОЗ України від 31.03.94 р. №46, від 29.12.93 р. №256, постанова КМУ від 16.01.2003 р. №36;
г) працівників за договорами аутстафінгу передбачається залучити за основними професіями технологічного процесу основного виробництва.
Оформлення договору аутстафінгу
Згідно з ч. 1 і 3 ст. 39 Закону про зайнятість, послуги аутстафінгу надаються на підставі договору. Типової форми такого договору не встановлено. З погляду автора, якщо спеціальна форма договору аутстафінгу так і не буде затверджена, при складанні такого договору сторони зможуть скористатися положеннями (нормами) гл. 53, 63 ЦКУ. При цьому предметом договору буде послуга з надання працівників виконавця для виконання ними робіт у замовника. А плата за таку послугу буде винагородою виконавця. Підтверджувати (фіксувати) факт надання виконавцем та приймання замовником послуги буде акт наданих послуг у довільній формі, але який містить усі обов'язкові реквізити бухгалтерського первинного документа (ст. 9 Закону про бухоблік1).
1 Закон України від 16.07.99 р. №996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».
Організація трудових відносин та оплата праці
Прийняття на роботу працівників з метою надання послуг аутстафінгу не потребує спеціальних форм та порядку. Оскільки ознайомити працівника з умовами праці потрібно до укладення трудового договору, а надати йому робоче місце та провести необхідний інструктаж — безпосередньо до допуску до роботи, то ці самі дії слід вчинити і при прийнятті такого працівника. Щоб уникнути трудових спорів, бажано зазначити таку особливість організації праці (в іншого працедавця чи працедавців) новоприйнятого працівника у його заяві про прийняття на роботу та в наказі про прийняття його на роботу. З погляду автора, у цьому разі можна застосовувати і строкові трудові договори — тобто трудові договори, укладені на визначений сторонами (працівником та працедавцем) строк (наприклад, до закінчення дії договору аутстафінгу, для надання послуг з якого приймається на роботу цей працівник).
Якщо у межах договору аутстафінгу планується використовувати вже наявний персонал, то слід врахувати норми ст. 32 КЗпП. Так, переведення на роботу до іншого працедавця може бути зроблено тільки з відома працівника (бажано, письмового). Винятки з цього правила встановлені ст. 33 КЗпП, але всі вони не поширюються на відносини аутстафінгу. Крім того, з погляду автора, така зміна робочого місця або навіть режиму роботи є зміною істотних умов праці працівника, а отже, потребує не лише його згоди, а й попередження за два місяці. Попередженням у цьому разі буде наказ про переведення на роботу в іншого працедавця, на якому працівник повинен розписатися та поставити дату ознайомлення (щоб уникнути трудових спорів надалі). Це трохи незручно для тих, хто планує використовувати працівників для надання послуг за договором аутстафінгу на короткі терміни, але, з погляду автора, до внесення змін до КЗпП, слід дотримуватися цих правил, оскільки вони захищають права працівників. Якщо працівник не погодиться на чергову зміну робочого місця, то, з погляду автора, він має право звільнитися за ч. 6 ст. 36 КЗпП, з отриманням вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку (ст. 44 КЗпП).
Крім того, працедавець, який надає послуги аутстафінгу, зобов'язаний (ч. 1 ст. 39 Закону про зайнятість):
1) прописати можливість використання праці своїх працівників у межах таких договорів у колективному договорі й отримати на це згоду профкому (з погляду автора, і те, й інше є обов'язковим лише за їх наявності на підприємстві). При цьому абзац третій ч. 1 ст. 39 Закону про зайнятість допускає множинне трактування того, у чиєму колдоговорі має бути прописана можливість використання праці працівників за договором аутстафінгу і хто повинен отримати згоду на це профкому — виконавець (перший працедавець) чи замовник (інший працедавець). Автор схиляється до першого варіанта, бо і цей абзац і наступні стосуються саме виконавця. Але для остаточної відповіді на запитання потрібне роз'яснення з боку контролюючих органів, наприклад Мінпраці або Мін'юсту;
2) виплачувати працівникам заробітну плату в розмірі не нижче від розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом (01.01.2013 р. — 30.11.2013 р. — 1147,00 грн, з 01.12.2013 р. — 1218,00 грн), і заробітної плати, що отримується працівником у працедавця-замовника за виконання такої самої роботи. Виконання останньої умови потребує відомостей від замовника про встановлені ним умови оплати праці таких працівників (звичайно, якщо посади з трудовими обов'язками, що виконуються працівником, залученим за договором аутстафінгу, у працедавця-замовника взагалі є);
3) забезпечити працівникові час роботи і відпочинку на умовах, установлених для працівників працедавцем-замовником, передбачених колективним договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку. З цим працедавцю-підряднику буде впоратися важче. Для того щоб доручити працівникові роботу і зобов'язати його підпорядковуватися трудовому розпорядку працедавця-замовника, достатньо розпорядження (наказу) працедавця-підрядника, бо це входить до трудових обов'язків працівника.
З соціальними гарантіями, такими як відпустка, вихідні, лікарняні тощо, все трохи складніше. Наприклад, при частій зміні робочих місць у працівника можуть виникати перепрацювання через відмінність у графіку роботи працедавців-замовників. А це, крім спеціально обумовлених законодавством випадків, є неприпустимим — при встановленні трудового графіка має дотримуватися визначена КЗпП норма трудового часу.
А як оплачувати лікарняні такого працівника — виходячи з графіка роботи працедавця-замовника чи працедавця-підрядника? I як погоджувати з працедавцем-замовником надання працівникові відпусток у тих випадках, коли працедавець-підрядник не може згідно з чинним законодавством відмовити працівникові у відпустці або домовитися про надання її в інший, зручніший для надання послуг аутстафінгу, період? А як фіксувати прогули — відсутність на робочому місці понад 4 години на день без поважної причини, хто повинен скласти акт про таку відсутність — замовник чи підрядник?
Одне слово, безліч питань організації роботи і відпочинку за договором аутстафінгу все ще законодавчо не врегульовані і потребують змін у наявних нормативних актах або затвердження нових;
4) нараховувати і сплачувати ЄСВ на користь працівника відповідно до класу професійного ризику виробництва, до якого віднесено працедавця, що використовує працю працівника. Виконання цієї умови також потребує отримання відповідних відомостей від замовника, а також зміни у формі звітності до ПФУ, адже чинні форми не враховують можливості використання працедавцем різних ставок ЄСВ до зарплати одних і тих самих працівників;
5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та працедавцем, у якого виконувалися роботи.
Висновок
Підсумовуючи сказане, доходимо висновку: за аутстафінгом можна залучати працівників до надання послуг та виконання робіт щодо виробництва, яке не є основним. Якщо законодавством встановлено для здійснення суб'єктом господарювання тієї чи іншої діяльності мінімальну кількість найманих працівників, вирішити цю проблему за рахунок залучення працівників за договором аутстафінгу не вдасться. Як не вдаcться й уникнути проблем з організацією охорони праці, пільговими пенсіями та відпустками для тих працедавців-замовників, які за рахунок аутстафінгу хотіли б вивести своїх працівників, зайнятих на шкідливих або небезпечних роботах, зі штату. Якщо ж згадані обмеження вас не лякають, дочекайтеся набрання чинності порядком отримання дозволів займатися аутстафінгом, зверніться до працедавця-підрядника й укладіть відповідний договір. Але не забувайте: для того щоб звільнити робочі місця під таких працівників, не можна застосовувати протягом року скорочення чисельності (штату) працівників.
Ганна БИКОВА, «Дебет-Кредит»