Усі давно знають спосіб дуже швидко та без особливого бюрократизму тимчасово поліпшити своє матеріальне становище. Ні, наразі ми говоримо не про кредит — йдеться про позику. Зважаючи на жваве обговорення останнім часом правових позицій ВСУ, важливо встановити, чи позика, що надається фізособою під процент, є фінансовою послугою та за яких умов вона вважається такою.
Позика — це фінансовий кредит
Свого часу Держфінпослуг у листі від 14.06.2006 р. №5543/11-5 зазначила, що кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під проценти, є фінансовим кредитом (п. 3 ч.1 ст. 1 Закону №26641).
Суди, своєю чергою, доходили висновку, що з огляду на п. 6 ст. 4, п. 5 ст. 1 Закону №2664 надання позики зі сплатою процентів фізособами, які не є фінансовими установами або суб'єктом підприємницької діяльності, не допускається.
Також з урахуванням положень п. 6 ст. 4 і п. 5 розділу VIII «Прикінцеві положення» Закону №2664 надання коштів на умовах позики зі сплатою процентів не допускається в інших випадках, ніж передбачено цим Законом (рішення ВСУ від 17.12.2008 р. у справі №6-19856св08, ухвала ВСУ від 08.07.2009 р. у справі №6-4824св08).
А ще, виходячи з приписів п. 5 ч. 1 ст. 1 та п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону №2664, чинне законодавство відносить надання коштів у позику з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів до фінансових послуг.
Таким чином, тривалий час вважалося, що надання коштів фізособам та юрособам у позику та під проценти є фінансовою послугою, яку можуть надавати лише фінустанови. Водночас за безпроцентним договором позики позикодавцем коштів може бути будь-яка дієздатна фізособа або юрособа, бо факту надання фінпослуги у цьому разі немає (немає мети отримання прибутку).
Цей висновок спростував Верховний суд України, правова позиція якого наведена у постанові від 18.07.2012 р. №6-79цс12 та постанові від 30.05.2012 р. №6-48цс122. ВСУ вважає, що договір позики як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦКУ не містить жодного винятку як щодо суб'єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором (ч. 1 ст. 1048 ЦКУ).
1 Закон України від 12.07.2001 р. №2664-III «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг».
2 З повним текстом постанови можна ознайомитися на офіційному веб-сайті ВСУ (http://www.scourt.gov.ua) у підрозділі «Постанови у справах цивільної юрисдикції» розділу «Рішення Верховного суду України».
Отже, Закон №2664 є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб'єктів — учасників ринку фінансових послуг та не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб — суб'єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. 1046 — 1048 ЦКУ.
Але, на нашу думку, це питання ще матиме розвиток, адже суддя Судової палати у цивільних справах ВСУ Романюк Я., який був у складі колегії суддів ВСУ, висловив окрему думку щодо тлумачення норм права у наведеній справі від 18.07.2012 р. №6-79цс12.
Фізособа не може надавати позику під проценти
Спробуймо загалом окреслити висновки судді.
1. Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 1048 ЦКУ).
2. Закон №2664 є спеціальним нормативно-правовим актом у сфері надання фінансових послуг, до яких, зокрема, належить надання коштів у позику, в т. ч. і на умовах фінансового кредиту.
3. Частиною 3 ст. 2 Закону №2664 встановлено вичерпний перелік суб'єктів фінансових послуг, на діяльність яких не поширюється положення цього Закону, — фізособи, які не є підприємцями, там не згадуються.
4. Надання коштів у позику та під процент є фінансовим кредитом. Таку фінпослугу можуть надавати лише фізособи-підприємці та лише у випадках, прямо передбачених законом.
Враховуючи вищенаведене, право позикодавця на одержання від позичальника процентів від наданої суми позики у вигляді коштів не поширюється на позикодавців-фізосіб. Натомість таке право належить фізособам-підприємцям, які зареєстровані як СПД та надають фінпослугу, метою якої є отримання прибутку у вигляді процентів від суми позики.
Зазначимо також, що все сказане з огляду на статус фізосіб-підприємців, враховуючи й окрему думку судді Я. Романюка, окреслює проблему надання та отримання у позику коштів такими підприємцями. Адже, з одного боку, Закон №2664 прямо не називає підприємців особами, які можуть отримати статус фінустанови для надання коштів у позику та під процент. З іншого — такі договори можуть укладатися у межах надання посередницьких послуг на ринку фінпослуг.
А відповідно до п. 1 ст. 5 Закону №2664 фінпослуги надаються фінустановами (юрособами), а також, якщо це прямо передбачено законом, фізособами-підприємцями1. Оскільки на сьогодні немає Закону, який би прямо передбачав право, порядок та умови надання саме фізособами-підприємцями фінпослуг, то процентна позика від таких осіб залишається питанням неврегульованим (див. також лист Держфінпослуг від 14.03.2008 р. №2944/11-11, «ДК» №30/2008).
Проте жоден чинний нормативний документ прямо не забороняє надання підприємцями коштів у позику та під процент.
Тому, як свідчить практика, з урахуванням приписів ПКУ нині підприємці більш схильні використовувати таку правову конструкцію, як поворотна фіндопомога.
Оформлення отримання та повернення позики
Приписи ст. 1046 — 1049 ЦКУ встановлюють певні умови оформлення договору позики, з яких обов'язковими є такі:
1. Дотримання письмової форми є обов'язковим, якщо сума позики перевищує 170 грн, — йдеться про позику від фізособи фізособі; для юросіб, коли така особа є позикодавцем, — без обмеження суми.
2. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей.
3. На підтвердження отримання позики може бути складено борговий документ (розписка, квитанція, інший документ), що посвідчує отримання позики у певній сумі, на певний строк та зі сплатою процентів або без таких. Хоча, якщо строк повернення позики не встановлений сторонами, він визначається моментом пред'явлення вимоги (з цієї дати надається 30 днів для повернення коштів).
4. Повернення позики також варто оформляти відповідним документом — наприклад актом (розпискою) про повернення коштів або повернення оригіналу боргової розписки2. Наявність оригіналу боргового документа у боржника підтверджує виконання останнім свого обов'язку. Хоча у цьому питанні закон пов'язує факт повернення позики з фактом передання готівкових коштів позичальнику або зарахування грошей на його банківський рахунок. Водночас повернення боргового документа, який засвідчує факт надання позики боржнику, також може підтверджувати повернення позики у повному обсязі. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен зазначити про це у розписці, яку він видає (ч. 2, 3 ст. 545, ч. 3 ст. 1049 ЦКУ).
1 Частина 2 ст. 5 Закону №2664 наведена у редакції Закону України від 02.06.2011 р. №3462-VI, яка діє з 09.01.2012 р.
2 Слід розуміти, що таке оформлення відносин радше відповідає звичаям ділового обороту, вимогам розумності та справедливості, як це зазначено у ч. 1 ст.627 ЦКУ, ніж випливає з вимог оформлення виконання договору за ст. 545 ЦКУ.
5. Закон не забороняє визначити й іншу особу, якій можна повернути позику. Але тут важливо бути максимально обережним: кошти слід передати або особисто позикодавцю та зажадати складення документа про повернення позики, або іншій особі, яка зазначена у договорі позики (борговій розписці), та отримати оригінал боргового документа про надання позики. Iнакше не виключена ситуація, коли позикодавець буде звертатися до позичальника або до суду з вимогою про повернення позики чи її частини. У разі неможливості повернення боргового документа особа, яка отримала кошти замість позикодавця, повинна видати розписку та зазначити про це у ній (див. постанову ВСУ від 25.04.2012 р. у справі №6-24цс12).
6. У ситуації, коли сам позикодавець не має змоги отримати повернення позики, він може надати довіреність іншій особі на отримання повної суми коштів або повернення позики частинами. Для запобігання проблемам у майбутньому ця довіреність має містити такі відомості: реквізити документа про надання позики, строк повернення позики, отримання повернення коштів повною сумою та у конкретні строки або повернення суми частинами, порядок оформлення такого повернення (наприклад, повернення оригіналу боргового або іншого документа позичальнику).
Форма довіреності на отримання коштів від позичальника іншою особою
ЦКУ визначає, що форма довіреності повинна відповідати формі, в якій згідно із законом має вчинятися правочин (ч. 1 ст. 245 ЦКУ). Статтею 209 ЦК встановлено, що правочин, який вчинено у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін.
Тож доходимо висновку, що у нашому випадку довіреність на отримання коштів на виконання вимог договору позики може укладатися:
1) за загальним правилом — у простій письмовій формі, адже за приписами ЦКУ договір позики не потребує нотаріального посвідчення та укладається у простій письмовій формі (проста письмова форма для позики на суму більш ніж 170 грн);
2) із дотриманням нотаріального посвідчення, якщо позикодавець та позичальник домовилися про укладення договору позики у нотаріальній формі та посвідчили сам договір у нотаріуса.
Проценти визначаються договором або законом
Якщо вже ми говоримо про право позичальника на стягнення процентів за користування позикою, то виникає запитання: а якщо позичальник не вказав на їх розмір або взагалі не зазначив, що договір позики є оплатним?
Звернімося до ЦКУ: відповідно до вимог ч. 1 ст. 1048 цього кодексу, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлено розміру процентів, він визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.
Таким чином, для того щоб позичальник мав право на одержання процентів за користування позиченими коштами, договір позики або борговий документ має містити такі умови:
1) вказівку на оплатність наданої позики;
2) зазначення розміру процентів за користування позикою (скажімо, можна записати: «... за користування позикою протягом... строку позичальник сплачує проценти у розмірі 10 відсотків суми позики одноразово на момент повернення основної суми позики...»).
Розмір процентів за користування позикою може й не бути зазначений у договорі позики або у борговій розписці. Тоді розмір процентів вважатиметься встановленим на рівні облікової ставки НБУ. Увага! Це стосується і ситуації, коли сторони не зазначили, що договір позики є безоплатним. Знову ж таки маємо проблему: на яку дату потрібно брати розмір облікової ставки НБУ — на момент надання позики чи на момент її повернення?
Згідно з приписами абз. 2 ч. 1 ст. 1048 ЦКУ, у разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Ми схиляємося до думки, що за відсутності прямої вказівки на відповідну дату місяця у договорі позики розмір облікової ставки НБУ слід брати станом на останній день місяця, незалежно від того, коли проценти фактично сплачено.
Пояснимо, чому логічно орієнтуватися саме на останній день місяця. По-перше, приписи абз. 2 ч. 1 ст. 1048 ЦКУ обумовлюють термін сплати процентів саме терміном «щомісяця». По-друге, за відсутності іншої домовленості маємо ситуацію, коли позичальник користується коштами протягом місяця та за цей місяць виплачує проценти з розрахунку розміру облікової ставки НБУ станом на останній день користування коштами — останній день місяця. Тобто дата розрахунку процентів за користування коштами протягом місяця збігається з останнім днем місяця, що й дає орієнтир на визначення розміру облікової ставки НБУ.
Хоча найкраще буде сторонам усе-таки врегулювати ці положення у договорі або у борговій розписці. Iнакше спору не уникнути...
Розмір відповідальності позичальника
Враховуючи, що питання з наданням позики та позиція щодо можливості отримання від позичальника процентів1 наразі ще чітко не визначено законодавством, не виключено, що позикодавець у разі, скажімо, неповернення суми позики звернеться до суду за її стягненням, додавши до своїх позовних вимог і суми інших коштів у вигляді пені, неустойки тощо.
1 Тут варто зробити невеличку ремарку: рішення ВСУ у цивільних справах, які переглядаються з підстав неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що призвело до ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах, є обов'язковими для врахування судами при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин (ст. 214, 355 ЦПКУ). Тож позиція ВСУ, викладена у справі 6-79цс12, є обов'язковою до застосування судами.
Постає запитання: якщо право на одержання процентів за користування позикою вже не оспорюється, то чи може позичальник стягнути кошти за прострочення виконання зобов'язання з урахуванням індексу інфляції та трьох процентів річних від простроченої суми (ст. 625 ЦКУ)?
За приписами ст. 625 ЦКУ, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом.
Наша позиція щодо цього — аж ніяк не на користь позикодавця. Вважаємо, що у цьому разі закон ставить розмір процентів за користування позиченими коштами у залежність від умов договору або закону. Якщо розмір процентів все-таки визначено у договорі позики (борговому документі), то, звертаючись за стягненням несплаченої суми позики разом із процентами, позикодавець вже не має права на одержання додаткових процентів, установлених законом.
Логіка у цьому така: укладаючи договір позики, позикодавець розуміє ризик неповернення коштів вчасно або повернення їх із затримкою, тож розмір процентів встановлює з урахуванням і такого ризику (тобто проценти за користування позиченими коштами мають враховувати і відповідальність за неповернення позики). Причому це стосується як договорів позики, розмір процентів за користування якою визначено у договорі, так і тих, де він визначається ч. 1 ст. 1048 ЦКУ на рівні облікової ставки НБУ.
Ми дійшли такого висновку з огляду на те, що у цьому випадку йдеться про договір позики, суть якого полягає у користуванні чужими коштами зі сплатою за таке користування процентів або без таких.
ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 18.04.2012 р. у справі 6-271св12 дійшов висновку, що застосування 3% річних можливе лише за умови, якщо у договорі не встановлено іншого розміру процентів за користування коштами. При цьому інфляційні нарахування на суму боргу у разі порушення грошового зобов'язання можливі лише у разі наявності грошового зобов'язання, вираженого у гривнях. Тож, якщо сума позики прив'язана до іноземної валюти, про інфляційні втрати у разі неповернення або несвоєчасного повернення суми позики позикодавцю також доведеться забути.
Висновки, або що змінює рішення ВСУ
Отже, як бачимо, хоча спір навколо можливості надавати позику фізобою з процентами і має логічне завершення у зв'язку з прийняттям рішення ВСУ, проте чинне законодавство все-таки залишається надто неоднозначним та потребує прийняття відповідних змін.
Тож фізособам, які планують позичати гроші, слід подбати про належне оформлення надання коштів у позику з огляду на можливі спори у майбутньому щодо її неповернення.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»