Чи можна в оголошенні про роботу вказувати на стать особи-претендента із уточненням «бажано» чи без такого? Чи не порушують такі оголошення про вільні вакансії вимог чинного законодавства? Чи є обмеження для кадрових та рекрутингових агенцій? Чи мають такі вимоги виконуватися при аутсорсингу/аутстафінгу?
Відразу зауважимо, що це питання вже намагалася з'ясувати Держпраці. Своє роз'яснення почала з пункту 2 ч. 1 ст. 8 Закону про рекламу, яким чітко визначено заборону вміщувати в рекламі твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового становища, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання тощо.
Крім того, ст. 11 Закону про зайнятість забороняється в оголошеннях (рекламі) про вакансії зазначати обмеження щодо віку кандидатів, пропонувати роботу лише жінкам або лише чоловікам, за винятком специфічної роботи, яка може виконуватися виключно особами певної статі, висувати вимоги, що надають перевагу одній зі статей, а також вимагати від осіб, які працевлаштовуються, надання відомостей про особисте життя.
Отже, оголошення про вакансію контролери прирівнюють до рекламних оголошень. Звісно, що уникати дискримінації треба не лише в рекламі, а й в інших життєвих ситуаціях. Проте в цьому випадку каратимуть саме як за рекламні порушення. Держпраці нагадала, що згідно зі ст. 27 Закону про рекламу особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
То як скласти оголошення про вакансію, щоб уникнути порушень і такого широкого кола можливих санкцій?
Специфіка діяльності, яка дає право вибору за статтю
Положення Закону №5207 визначають, що заборона дискримінації поширюється на всі сфери суспільних відносин, зокрема й на сферу праці.
Як свідчить практика оголошень, при створенні вакансії роботодавці в окремих випадках віддають перевагу жінкам або чоловікам. Проте спричинено це специфікою діяльності підприємства або посади. Й іноді, попри рівність людей різної статі, проголошену Конституцією, інше законодавство дозволяє таку гендерну нерівність.
Варто звернути увагу на ст. 11 Закону про зайнятість, яка дозволяє пропонувати роботу саме особі певної статі, якщо йдеться про специфічну роботу, яку може виконувати або жінка, або чоловік.
Або згадаймо ст. 174 КЗпП, якою передбачено заборону на застосування праці жінок на важких роботах і на роботах зі шкідливими або небезпечними умовами праці, а також на підземних роботах, крім деяких підземних робіт (нефізичних робіт або робіт із санітарного та побутового обслуговування). Забороняється також залучати жінок до підіймання і переміщення речей, маса яких перевищує встановлені для них граничні норми.
Також є обмеження щодо залучення жінок до праці у нічний час, наднормових робіт і роботи у вихідні дні та у разі догляду за малолітньою дитиною і дитиною з інвалідністю.
Стаття 175 КЗпП передбачає, що до робіт у нічний час жінки не залучаються, крім тих галузей народного господарства, де це зумовлено особливою необхідністю і дозволяється як тимчасовий захід. Це обмеження не поширюється на підприємства, де зайняті лише члени однієї сім'ї.
Залучення до робіт у нічний час, до наднормових робіт і роботи у вихідні дні, а також скерування у відрядження вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 3-х років, заборонено нормами статей 55, 63 і 176 КЗпП.
Залучення до понаднормових робіт або скерування у відрядження жінок, які мають дітей віком від трьох до чотирнадцяти років або дітей з інвалідністю, можливе тільки за їхньою згодою — частина 3 статті 63 та стаття 177 КЗпП.
Отже, рівність рівністю, а якщо до певних робіт прямо заборонено залучати жінок або потрібна їхня згода, а вони такої згоди не дають, роботодавцю, бажає він цього чи ні, доводиться шукати саме працівників-чоловіків.
Між іншим
Можна було б згадати ще й наказ МОЗ від 29.12.1993 р. №256, яким затверджено Перелік важких робіт та робіт зі шкідливими і небезпечними умовами праці, на яких забороняється застосування праці жінок. Проте наказом цього самого міністерства від 13.10.2017 р. №1254 цей документ було скасовано. I якраз із метою приведення нормативно-правових актів у відповідність до вимог гендерної рівності!
Та зверніть увагу: цей наказ втратив чинність з 22.12.2017 р., крім глави 3 розділу I, якою перелічено відкриті гірничі роботи і поверхня діючих та тих, що будуються, шахт і рудників, збагачення, агломерація, брикетування.
Тобто гендерну рівність за цим нормативним актом поновили, проте не повністю. Глава 3 втрачає чинність з дати, коли Україна завершить процедуру денонсації міжнародної Конвенції №45 про використання праці жінок на підземних роботах у шахтах будь-якого роду.
Загальні рекомендації щодо оголошень від Ради Європи та ЄС
Але й гендерна рівність, і винятки, в яких вона не працює, в трудовому законодавстві існують уже роками. Чому так багато уваги цим питанням приділяється саме сьогодні, і не лише при прийнятті на роботу, а й при створенні оголошень про вакансії?
Україна долучилася до головних міжнародних зобов'язань щодо гендерної рівності, зокрема Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок (CEDAW, 1980), Пекінської декларації та Платформи Дій (1995) тощо.
Комісія Ради Європи з питань рівноправ'я жінок та чоловіків (КГР) підтримала низку ініціатив. I в межах проєкту «Покращення доступу жінок до правосуддя в шести країнах-членах Східного партнерства (Вірменія, Азербайджан, Грузія, Республіка Молдова, Україна та Білорусія)» за спільною регіональною ініціативою Ради Європи та Європейського Союзу в межах програми «Партнерство заради належного врядування» (ПНВ) розроблено навчальний посібник для суддів та прокурорів щодо забезпечення доступу жінок до правосуддя.
У межах цього проєкту сторони визначили, що доступ до можливостей працевлаштування контролюється широким колом установ, зокрема державними службами зайнятості, приватними кадровими агенціями, приватними або державними консультативними службами чи службами працевлаштування, центрами професійної орієнтації.
Ці посередницькі агенції можуть відігравати важливу роль у сприянні неупередженості або в увічненні дискримінації на ринку праці.
Усі державні служби зайнятості та приватні агенції зайнятості мають сприяти рівності можливостей та ставлення у доступі до зайнятості взагалі та до роботи за спеціальністю. Зокрема, у запитаннях, що їх ставлять шукачам роботи, не має бути спроб отримати інформацію, здатну уможливити ставлення чи обмеження доступу до зайнятості.
Держави, у т. ч. й Україна, мають дбати про те, аби приватні агенції зайнятості ставилися до працівників без дискримінації за ознакою раси, кольору шкіри, статі, релігії, політичних переконань, національного чи соціального походження та будь-яких інших форм дискримінації, охоплених національним законодавством чи практикою, таких як дискримінація за ознакою віку чи інвалідності.
У Конвенції №181 про приватні агенції зайнятості та відповідній Рекомендації №188 встановлено принцип недискримінації у ставленні таких агенцій до працівників і шукачів роботи, а також у тому, як вони складають і публікують оголошення про вакансії або пропозиції роботи.
До і в процесі прийняття на роботу працівникам обох статей мають гарантуватися рівні можливості стосовно доступу до зайнятості.
Державні і приватні агенції зайнятості мають сприяти рівним можливостям щодо зайнятості, зокрема:
— пропонувати всім потенційним працівникам — як чоловікам, так і жінкам — подавати заяви та розглядати відомості про попередній досвід роботи представників обох статей;
— відхиляти дискримінаційні заявки з боку майбутніх роботодавців та інформувати їх про законодавство й національну політику щодо рівних можливостей;
— інформувати заявників про їхнє право на рівні можливості щодо зайнятості;
— інформувати заявників про політику та практику стосовно заходів, спрямованих на досягнення балансу між роботою та сім'єю.
В оголошеннях не мають наголошуватися жодні переваги для заявників однієї статі чи носіїв іншого конкретного особистого атрибуту, якщо такі переваги не зумовлені характером роботи та виробничою необхідністю.
Як скласти гендерно коректне оголошення про прийняття на роботу
Слід уникати ілюстрацій, які натякають на те, що пропонована робота призначена лише для чоловіків або лише для жінок.
Слід заохочувати заяви і від жінок, і від чоловіків, наприклад, застосовуючи такі формулювання, як «вітаються заяви як від жінок, так і від чоловіків». У конкретних галузях чи професіях, де одна стать представлена недостатньо, можуть бути корисними формулювання, які заохочують подання заяв представниками статі, яка представлена недостатньо.
В оголошеннях треба зазначати, що суб'єкт, який пропонує роботу, є роботодавцем, який забезпечує рівні можливості.
Оголошення не мають містити вимог, що не стосуються запропонованої роботи й можуть обмежити кількість заяв від жінок.
Критерії добору мають бути об'єктивними, пов'язаними з вимогами саме цієї роботи й застосовуватися рівною мірою до всіх заявників; такі критерії, як стать, вік, зовнішній вигляд і фізичні характеристики, не мають впливати на відбір.
Оголошення мають бути доступні якомога ширшому колу потенційних заявників; наприклад, їх слід поширювати там, де збираються потенційні заявники обох статей, або там, де претенденти можуть почути про цю роботу.
Кваліфікаційні вимоги мають ґрунтуватися на чинній посадовій інструкції, в якій чітко визначено мету і функції пропонованої роботи.
Поради для роботодавців: шукали жінку, знайшли чоловіка...
Повертаючись до законодавства України, наголосимо, що багато років у нашому суспільстві панують певні стереотипи, які не завжди відповідають сучасним реаліям.
Так, на сьогодні багато молодих чоловіків працюють вчителями, вихователями або нянями, а жінки керують автокранами на будівництві та іншими складними механізмами, служать в армії або в поліції. Так само й посаду водія таксі може обіймати як жінка, так і чоловік.
Звісно, переважна більшість роботодавців уже готова відмовитися від переваг для певної статі, проте далеко не всі готові на практиці прийняти це.
Адже питання не лише у тексті оголошень, а й у наслідках їх розміщення. Наприклад, в оголошенні не буде зазначено, кого шукають: жінку чи чоловіка. Проте стереотипні очікування все ж таки будуть. Та потім під час співбесіди треба пам'ятати, що відмова у прийнятті на роботу лише за ознакою статі чи віку є грубим порушенням трудового законодавства.
Звісно, значно простіше шукати працівника з уже наявних резюме — розміщених на сайтах з пошуку роботи або наданих кадровими агенціями.
Мало того, за зміст поданих оголошень (якщо пошук претендентів ведеться на замовлення роботодавця) відповідає приватна агенція з добору персоналу.
А от якщо роботодавець планує шукати працівників, розміщуючи оголошення самостійно, то йому доведеться враховувати як вищенаведені вимоги чинного законодавства України, так і загальні рекомендації щодо оголошень, які складають з урахуванням статі.
У такому разі варто:
1) для кожної вільної вакансії ретельно та докладно розробити анкету, яка би прямо вказувала на здібності й інші вимоги для кандидата, які найбільше цікавлять роботодавця;
2) якщо анкета складена з перевагами для однієї зі статей, варто провести детальні переговори з претендентом та пояснити всі переваги й недоліки вакансії для нього;
3) знайти причини для відмови, які б не порушували права претендента за дискримінаційними ознаками.
Договори аутстафінгу чи аутсорсингу
Про такі договори ми докладно писали в «ДК» №44/2020.
Відразу зауважимо: попри те що йдеться про цивільно-правові договори, все ж ми говоримо про найм персоналу.
Питання надання послуг з посередництва у працевлаштуванні наведені у Законі про зайнятість населення (розділ VI). Тому дотримання всіх вищенаведених вимог щодо заборони дискримінації за статтю поширюється й на договори з такого посередництва, у т. ч. й щодо тексту оголошень з найму одними роботодавцями працівника для подальшого виконання ним роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів.
Звісно, у разі коли договори аутсорсингу укладаються з юрособами чи ФОПами, вимоги чинного законодавства у сфері праці на договори ЦПХ з госпсуб'єктами не поширюються.
Але виникає багато запитань й у ситуації, коли договір аутсорсингу укладається з фізособою — зокрема, про надання бухгалтерських послуг тощо. Тут питання відмови в укладенні договору регулюється нормами ЦКУ. Тож, на нашу думку, хоча й можна вказувати на можливу дискримінацію, але застосувати відповідальність за вищенаведеними нормами як до роботодавця доволі складно.
Відповідальність за порушення вимог щодо оголошень
Як правило, насамперед роботодавців цікавить фінансова відповідальність. Відповідно до ч. 3 ст. 24-1 Закону про рекламу у разі порушення вимог цієї статті рекламодавець сплачує до Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття штраф у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення. А це на сьогодні немаленька сума — 60 тис. грн.
I це насамперед стосується невиконання вимог щодо заборони в рекламі про вакансії (прийняття на роботу) пропозиції роботи лише жінкам або лише чоловікам, за винятком специфічної роботи, яку можуть виконувати виключно особи певної статі, висувати вимоги, що віддають перевагу жіночій або чоловічій статі (ч. 1 ст. 24-1 Закону про рекламу).
I ця відповідальність може застосовуватися поряд з іншими видами відповідальності (ч. 1 ст. 27 Закону про рекламу).
Зверніть увагу!
Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть як рекламодавці, так і виробники реклами та її розповсюджувачі (ч. 2 ст. 27 Закону про рекламу).
Контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу щодо реклами про вакансії (прийняття на роботу) згідно з ч. 1 ст. 26 Закону про рекламу та пп. 10 п. 4 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 р. №96, покладено на Держпраці.
Наскільки часто Держпраці вдається до перевірки оголошень у ЗМI та на професійних сайтах, сказати наразі важко. Проте все потрібне для такої перевірки у неї під руками, а штраф чималенький. Звісно ж, що відреагувати Держпраці має і на пряме звернення (скаргу) від фізособи, яка потерпіла від гендерної дискримінації в трудових відносинах. Тому подібні перевірки що далі, то більше перестануть бути екзотикою, а роботодавцям слід бути уважними і, враховуючи розмір штрафу, дуже обережними.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 р. №322-VIII.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон №5207 — Закон України від 06.09.2012 р. №5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні».
- Закон про зайнятість — Закон України від 05.07.2012 р. №5067-VI «Про зайнятість населення».
- Закон про рекламу — Закон України від 03.07.1996 р. №270/96 «Про рекламу».
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»