Обшук як процесуальна дія спрямований на отримання доказів, що мають відношення до кримінального провадження. Але іноді під час обшуку та складання протоколу трапляються порушення. Тому Верховний Суд роз'яснив1, у яких випадках вони призводять до звільнення від покарання.
Питання навіть не в тому, що обшук офісів, складських та інших приміщень, житла керівників/засновників — один із найжахливіших моментів бізнесу, який мав би бути радше винятком, аніж практикою. Прикро те, що як процесуальна дія обшук доволі часто паралізує провадження самого бізнесу на цілком законних підставах. Чого варте лише вилучення комп'ютерної техніки, автомобілів та іншої техніки, яке часто є наслідком обшуку!
1 Постанова Верховного Суду від 02.09.2020 р. у справі №591/4742/16-к.
Не кажучи вже про те, що доволі часто вилучені предмети не належать на праві власності тим, у кого цей обшук проводять. У підсумку власники ходять по колу від кількох місяців до кількох років і далеко не завжди повертають собі це майно навіть після оголошення вироку.
Не останню роль при цьому відіграє неможливість оскарження як ухвали слідчого судді про проведення обшуку, так і самого обшуку та його результатів. Відповідних норм у КПКУ немає.
Звісно, тут можуть згадати про дії слідчого, який проводив обшук та складав протокол — їх КПКУ дозволяє оскаржити, проте не завжди у цьому є потреба. Коли та яким буде очікуваний результат від оскарження дій слідчого під час обшуку, може сказати лише адвокат у кримінальному провадженні. До речі, варто довіритися адвокату й у питанні складення заперечення на протокол обшуку. А чому — відповідь можна побачити у коментованій нами справі.
При цьому фабула справи та інкриміновані статті наразі нас не цікавлять — у коментованому рішення важливими є тлумачення та висновки судової палати кримінального касаційного суду Верховного Суду в частині наслідків порушення слідчим вимог КПКУ під час обшуку та складення протоколу за результатами його проведення.
Дія 1. До вас прийшли з обшуком. Який документ вам надають?
Обшук у приміщеннях бізнесу проводять за ухвалою слідчого судді, яка має містити відомості, зокрема, про:
— строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
— адресу житла чи іншого володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку (йдеться й про адресу офісного чи іншого приміщення для провадження госпдіяльності);
— особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно перебуває;
— речі, документи або осіб, для виявлення яких проводять обшук.
Дія 2. Хто має бути присутній під час обшуку бізнесу?
Для участі в обшуку можуть бути запрошені потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.
З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити фахівців.
Слідчий, прокурор вживають належних заходів для забезпечення присутності під час обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь в обшуку, зобов'язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката.
Дія 3. Яким чином фіксують проведення обшуку та виявлення речей або документів?
Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксують за допомогою аудіо- та відеозапису.
Процес та результати обшуку фіксують у протоколі, вимоги до змісту якого наведено у ч. 3 ст. 104 КПКУ.
Вимоги до змісту протоколу обшуку (ч. 3 ст. 104 КПКУ)
Протокол складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:
— місце, час проведення та назву процесуальної дії;
— особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім'я, по батькові, посада);
— усіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);
— інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються під час проведення процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
2) описової частини, яка повинна містити відомості про:
— послідовність дій;
— отримані внаслідок процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі та документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:
— вилучені речі та документи і спосіб їх ідентифікації;
— спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;
— зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися з текстом протоколу (ч. 4 ст. 104 КПКУ).
У коментованій нами справі Верховний Суд звернув увагу на окремі порушення слідчим порядку проведення обшуку та змісту складеного за його результатами протоколу, а саме:
1) незважаючи на те що під час обшуку були присутні кілька оперативних працівників, передбачених законом відомостей про них немає. У протоколі є відомості лише про місце вилучення предметів та не міститься відомостей про послідовність усіх дій під час обшуку, а також взагалі немає будь-яких відомостей щодо упакування вилучених предметів.
КПКУ вимагає:
— вступна частина протоколу повинна містити відомості, зокрема, про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій (ч. 3 ст. 104 КПКУ);
— додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також посвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків (ч. 3 ст. 105 КПКУ);
2) суд першої інстанції допитав понятих та свідків, які підтвердили, що не були присутні під час обшуку у приміщенні (житлі) в момент, коли було виявлено вилучені предмети та речі, а фактично були запрошені до приміщення вже після того, як там побували працівники поліції та виявили зазначені предмети/речі.
КПКУ наголошує: обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов'язковою участю не менше двох понятих, незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії (ч. 7 ст. 223 КПКУ).
Альтернативне оскарження: чи може допомогти Рада бізнес-обмудсмена?
У випадках, коли обшук активно та неприховано використовується як тиск на бізнес, останній не має забувати й про скарги до Ради бізнес-омбудсмена. Про це ми періодично нагадуємо на нашому вебпорталі. Але не варто забувати, що такі скарги не можуть подаватися у разі звернення зі схожою скаргою до суду.
На прикладі реальних кейсів, з якими можна ознайомитися на сайті Ради boi.org.ua, бізнес може переконатися, що:
1) завдяки втручанню Ради бізнес-омбудсмена СБУ повернула підприємству вилучене під час обшуку майно в найкоротші строки;
2) в іншій справі слідче управління фінансових розслідувань ГУ ДФС, дослухавшись до рекомендацій Ради, повернуло вилучені пально-мастильні матеріали, кошти, документи та обладнання мережі заправних станцій у повному обсязі,
3) щодо тиску на бізнес, то в одній зі справ за скаргою виробника натуральних продуктів Рада попросила ДПС та СУ ФР припинити тиск на підприємство, внаслідок чого слідчий орган закрив кримінальне провадження.
Загалом ми радимо використовувати всі можливі способи боротьби з незаконними обшуками та не обмежуватися лише нормами КПКУ.
Які порушення під час обшуку можуть привести до звільнення від покарання?
Верховний Суд зазначає, що відповідно до ст. 86 КПКУ доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПКУ недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Таким чином, у коментованій нами справі Верховний Суд повністю підтримав суд першої інстанції, який дійшов висновку про недопустимість фактичних даних, що містяться у протоколі обшуку, — вони були отримані з порушенням закону (вимог ч. 3 ст. 104 та ч. 7 ст. 223 КПКУ) та внаслідок порушення права обвинуваченого на захист, із чим обґрунтовано погодився суд апеляційної інстанції.
Від себе додамо, що одним із важливих моментів порушення порядку проведення обшуку та складення протоколу слідчим є не визнання самого обшуку незаконним (що, як ми зазначили на початку, неможливе через відсутність відповідних норм у КПКУ), а визнання доказів (предмети, речі, документи тощо), отриманих під час такого обшуку, не допустимими.
Адже саме такий висновок суду першої інстанції у коментованій нами справі спричинився до визнання громадянина невинним та його виправдання у зв'язку з недоведеністю вчиненого кримінального правопорушення.
Тож, повертаючись до питання щодо складення заперечень та зауважень до протоколу, слід розуміти, які саме порушення під час обшуку та складення протоколу важливо надати письмово, щоб не ускладнити та не обтяжити обвинувачення, а коли — зачекати та надати виявлені під час обшуку речі, предмети суду як недопустимі докази.
Якщо представники бізнесу все ж таки наполягають на складенні зауважень/доповнень до протоколу перед його підписанням та/або оскарженні дії/бездіяльності слідчого, то слід пам'ятати, що:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів допустимими чи недопустимими (ч. 3 ст. 89 КПКУ). Не варто забувати й про те, що виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов'язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Iнакше це тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів (ч. 1, 6 ст. 107 КПКУ);
2) висновки Верховного Суду у коментованій нами справі можуть стати у пригоді, чим радимо за потреби скористатися. Проте порушення слідчого під час обшуку може бути недостатньо — чимало залежатиме від суті обвинувачення та обставин кримінального провадження. Тим паче що коментоване нами судове рішення та його висновки навряд чи слідчі враховуватимуть у майбутньому.
Хоча не виключаємо, що слідчі судді все ж таки враховуватимуть наведені Верховним Судом висновки під час розгляду скарг на дії/бездіяльність слідчих. Але суди, як свідчить практика, ще можуть нас неабияк здивувати.
Та й на проведення самих обшуків постанова Верховного Суду навряд чи істотно вплине — їх законність і надалі буде одним з основних питань, що заявлятимуться та вирішуватимуться судами й захисниками.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»