Закон №263 — загроза банківській таємниці?
Закон від 31.10.2019 р. №263, який набрав чинності 28.11.2019 р., загалом стосується конфіскації активів чиновників, набутих незаконно, і покарання за набуття таких активів. Проте деякі норми у ньому викликали неабиякий резонанс — ідеться про зміни у порядку розкриття банківської таємниці щодо всіх клієнтів банків.
Хто підпадає під відповідальність за незаконне збагачення?
Суб’єктами відповідальності за незаконне збагачення є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції». Зокрема, це посадові особи органів державної та виконавчої влади, депутати ВР та місцевих рад, сільські, селищні, міські голови, державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування, військові посадові особи, судді, особи рядового і начальницького складу податкової міліції, посадові та службові особи органів прокуратури, ДБР, НАБУ, ДМС, поліцейські.
Увага! Пересічні громадяни не підпадають під нововведення, якщо тільки не є (спів)власниками таких незаконних активів. Але про це далі...
Позовна давність за вимогами про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення до доходу держави становить чотири роки. Перебіг позовної давності починається від дня набуття незаконних активів (ч. 5 ст. 258, ч. 7 ст. 261 ЦКУ).
Активи
Під активами слід розуміти кошти (у тому числі готівкові кошти, кошти, що перебувають на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах), інше майно, майнові права, нематеріальні активи, у тому числі криптовалюти, обсяг зменшення фінансових зобов’язань, а також роботи чи послуги, надані особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (ч. 3 ст. 368-5 ККУ).
Цікаво, що узаконення криптовалюти так і залишилось на рівні законопроєктів (останній та невідкликаний — проєкт від 15.11.2019 р. №2461).
Яка відповідальність очікує за незаконне збагачення?
Законом №263 до ККУ повернули статтю про незаконне збагачення (ст. 368-5) — набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більш ніж на 6500 н. м. д. г.1 (у 2020 році — 6831500 грн) перевищує її законні доходи. Такі дії караються позбавленням волі на строк від 5 до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.
1 У частині кваліфікації злочинів або порушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги (п. 5 підр. ХХ ПКУ).
Це важливо!
Нагадаємо, що аналогічна стаття щодо кримінальної відповідальності за незаконне збагачення (ст. 368-2 ККУ) була визнана неконституційною (рішенням КСУ від 26.02.2019 р. №1-р/2019). Один із ключових моментів — це недоліки у доказуванні незаконності збагачення та визначенні способів виявлення таких активів. На нашу думку, враховуючи, що під набуттям активів слід розуміти набуття активів у власність, зокрема іншою фізичною або юридичною особою за дорученням посадовця, або якщо посадовець прямо чи опосередковано розпоряджається такими активами, в цій частині Закон №263 має всі шанси повторити долю попереднього.
Якщо йдеться про необґрунтовані активи (точніше, різниці між їх вартістю та законними доходами) та/або доходи, одержані від таких активів, в сумі, яка у 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, але не більше ніж 6500 н. м. д. г. (у 2020 році — від 1051000 грн до 6831500 грн), а також у разі закриття справи за ст. 368-5 ККУ, то такі активи стягуються до доходу держави в порядку, визначеному главою 12 ЦПКУ, за позовом прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури та розглядаються Вищим антикорупційним судом.
Отже, активи, отримані внаслідок незаконного збагачення, підлягають стягненню до доходу держави, а якщо їх вартість більше ніж на 6500 н. м. д. г. (у 2020 році — 6831500 грн) перевищує законні доходи, їхнього власника очікує реальний строк: від 5 до 10 років позбавлення волі.
Незаконні доходи та банківська таємниця — хто та як отримує доступ?
Заходи щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості вживають НАБУ та Спеціалізована антикорупційна прокуратура, а у визначених законом випадках — ДБР та Генпрокуратура.
Увага! Для здобуття доказів та виявлення активів внаслідок незаконного збагачення відповідні органи (ми наразі говоримо про органи прокуратури, НАБУ, ДБР) внесені до переліку осіб, які мають право на розкриття банківської таємниці щодо юросіб, фізосіб та ФОПів.
Для цього зазначені органи мають скласти відповідну письмову вимогу, оформлення якої відтепер відбуватиметься без обов’язкового зазначення у ній П. І. Б. та ІПН фізособи чи ЄДРПОУ юрособи, інформація щодо якої запитується.
Вимоги до вимоги
Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю (ч. 2 ст. 62 Закону про банки), повинна:
1) бути викладена на бланку державного органу встановленої форми або надіслана в електронному вигляді;
2) бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріпленого гербовою печаткою, або бути завіреною кваліфікованим електронним підписом керівника державного органу (чи його заступника);
3) містити передбачені цим Законом підстави для отримання цієї інформації;
4) містити посилання на норми закону, відповідно до яких держорган має право на отримання такої інформації.
Важливо! Відповідна письмова вимога ДБР, НАБУ, прокуратури надсилається або безпосередньо до банків, або посадові особи ДБР, НАБУ, прокуратури отримують судове рішення про розкриття банківської таємниці (за іншою інформацією, яка не стосується незаконних активів, коштів посадовців тощо).
Повноваження ДБР та НАБУ — чи є прямий доступ до банківської таємниці?
За приписами ч.1 ст. 62 Закону про банки інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмову вимогу:
1) органам прокуратури, ДБР, НАБУ у справах щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості в межах їх компетенції — на їх письмову вимогу щодо операцій за рахунками конкретної юридичної особи, ФОПа або фізособи за конкретний проміжок часу із зазначенням контрагентів;
2) НАБУ в межах його компетенції, у тому числі у справах щодо виявлення необґрунтованих активів та збору доказів їх необґрунтованості, — на його письмову вимогу щодо рахунків, вкладів, правочинів, операцій за рахунками або без відкриття рахунків конкретної ЮО, ФОПа або ФО за конкретний проміжок часу із зазначенням контрагентів.
Увага! Банки мають надавати інформацію й щодо клієнтів іншого банку, якщо їхні прізвища зазначено у документах, угодах та операціях клієнта, зазначеного у письмовому запиті (відповідний виняток спеціально встановлено у ч. 4 ст. 62 Закону про банки для запитів СБУ, НАБУ, ДБР, прокуратури, АМКУ).
Позаяк письмова вимога має містити посилання на відповідні законні повноваження щодо складення та подання таких вимог, то заслуговують на увагу й зміни, внесені до інших законів, зокрема про прокуратуру, ДБР та про НАБУ.
Сам Закон №263 вносить зміни до Закону про НАБУ та про ДБР — доступ до банківської таємниці за зверненням до банків з письмовою вимогою та виключно для виявлення необґрунтованих активів та коштів мають:
1) органи НАБУ — як і раніше, за рішенням директора НАБУ або його заступника, погодженого з прокурором (п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону про НАБУ);
2) органи ДБР — на сьогодні на підставі рішення директора ДБР або його уповноваженого заступника, погодженого з генпрокурором або його уповноваженим заступником (п. 2-2 ст. 7 Закону про ДБР).
В інших випадках — виключно за судовим рішенням.
Що ж до прокуратури (яка є у списку ч. 1 ст. 62 Закону про банки), то, позаяк ми говоримо про стягнення незаконних активів, йдеться про прокурорів Спецпрокуратури або Офісу Генпрокурора. Проте Закон про прокуратуру не містить жодних повноважень на права доступу до банківської таємниці. Втім, повноваження Спецпрокуратури Законом №263 спрямовані на подання позову про стягнення необґрунтованих актів до Вищого антикорупційного суду (глава 12 ЦПКУ).
Чи зачіпають зміни за Законом №263 пересічних громадян?
Наголосимо, що на сьогодні, залежно від вартості отриманого майна/коштів, маємо два процесуальні порядки виявлення, покарання за незаконне збагачення та стягнення необґрунтованих активів: за КПКУ та за ЦПКУ.
Не забуваймо, що відповідні можливості доступу до банківської таємниці були й раніше в органів прокуратури, СБУ, ДБР, Нацполіції, НАБУ, АМКУ — на їхню письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної ЮО або ФОПа за конкретний проміжок часу (п. 3 ч.1 ст. 62 Закону про банки — ця норма не зазнала змін з прийняттям Закону №263).
До слідчих КПКУ відносить службових осіб органів Нацполіції, СБУ, ДБР, НАБУ, які в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень (п. 17 ч. 1 ст. 3 КПКУ).
Цікаво те, що в межах КПКУ (і про що свідчить судова практика слідчих суддів) для розкриття банківської таємниці та тимчасового доступу до речей і документів в порядку п. 5 ст. 162, ч. 1 ст. 159 КПКУ без рішення слідчого судді не обійтись.
Отже, банківська таємниця у досудових розслідуваннях кримінальних справ розкривається за судовим рішенням (ухвалою слідчого судді).
Позаяк відтепер активи стягуються і в порядку ЦПКУ, нагадаємо, що справи про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб розглядаються у порядку окремого провадження, що передбачено ст. 293 ЦПКУ. При цьому НАБУ та ДБР це не стосується — вони безпосередньо звертаються до банків з відповідними письмовими вимогами.
Проте... У разі отримання відповідного письмового запиту (рішення ДБР, НАБУ) про розкриття банківської таємниці з метою виявлення необґрунтованих активів банк надає інформацію не лише щодо конкретної посадової особи органу державної/виконавчої/судової влади, місцевого самоврядування, але й про всіх її контрагентів (у т. ч. й клієнтів інших банків ), угоди, інші документи та інформацію, яка є наявною щодо відкритих рахунків такої посадової особи в банку.
Увага!
На нашу думку, якщо НАБУ чи ДБР зацікавлять саме такі контрагенти — клієнти інших банків (а вони отримають на свою вимогу лише їхній перелік з номером рахунку без інформації про обіг коштів за ним), то такі інші банки вже не надаватимуть інформації без судового рішення, навіть коли йдеться про іншу посадову особу.
Тож під пильне око посадових осіб спецпрокуратури, НАБУ та ДБР можуть потрапити ЮО, ФО та ФОПи, які лише певний час підтримували зв’язки з такою посадовою особою та, можливо, не сприяли отриманню необґрунтованих активів. І такі особи мають великий ризик втратити майно, (спів)власниками якого вони є, якщо таке майно буде у складі необґрунтованих активів та підлягатиме стягненню до доходу держави (не забуваймо й про те, що стягненню до доходу держави підлягають і доходи, отримані від таких активів!). Щоправда, таких (спів)власників про це повідомлять та залучать до цивільної справи з їх стягнення (ч. 7 ст. 290 ЦПКУ).
Тож, укладаючи угоди (інвестиційні угоди), предметом яких є нерухомість, частка статутного капіталу юрособи, акції, інше майно, з фізособами, треба бути особливо пильними. Адже ваш контрагент чи інвестор (фізособа) може виявитися посадовою особою державних органів чи органів місцевого самоврядування (їхня людина/довірена особа чи родич), до якої у НАБУ чи ДБР можуть виникнути питання. Проте якщо ви не отримуєте жодного прибутку від активів такої особи, не володієте майном, придбаним за їхній кошт, вам нічого не загрожуватиме.
Єдине, у чому ми точно впевнені, — практика стягнення таких активів/доходів буде складною!
Наталія Канарьова, «Дебет-Кредит»