Таке начебто просте запитання, але як же часто воно виникає на практиці! Скажімо, ФОП має кілька напрямів діяльності за кодами КВЕД, що внесені до ЄДР. Чи може ФОП прийняти на посаду (уповноважити) керівника за трудовим договором на ведення госпдіяльності за окремими напрямами?
Законодавець, як правило, згадує про підприємців лише тоді, коли потрібно встановити певні вимоги, правила чи обмеження щодо господарської діяльності, за порушення яких державні органи можуть застосувати значні штрафи.
В інших випадках підприємцю доводиться самотужки вирішувати, як діяти, щоб не суперечити чинним нормативно-правовим актам. I це більш ніж правильно. Тому далі у статті ми запропонуємо своє бачення того, що стосується передачі ФОПом частини своїх повноважень третім особам — працівникам.
Хто такий керівник?
Коли ми говоримо про юридичну особу (ПП, ТОВ тощо), то керівництво нею здійснює уповноважений виконавчий орган, якому засновники бізнесу делегують частину своїх повноважень.
Тобто виконавчий орган створюється власниками бізнесу для:
— управління поточною діяльністю заснованого власниками бізнесу;
— вирішення питань, пов'язаних з управлінням господарською діяльністю (веденням бізнесу та вирішенням супутніх та організаційних питань, окрім тих, що вирішуються тільки засновниками);
— підзвітності власникам бізнесу та організації виконання їхніх рішень.
Звісно, коли ми говоримо про юросіб, то законами можуть встановлюватись обмеження щодо повноважень такого виконавчого органу, його прав та обов'язків, порядку дій у відносинах із власниками бізнесу та представлення їхніх інтересів у порядку, що встановлюється нормативними актами та установчими документами.
При цьому закон не забороняє самому власнику чи одному з власників здійснювати безпосереднє керівництво бізнесом (стати одноосібним керівником чи очолити колегіальний виконавчий орган).
Незалежно від того, кому передають управління бізнесом, передача таких повноважень здійснюється в декількох формах, які можна, зокрема, окреслити такими документами:
— статут чи довіреність (або довіреність та положення, якщо йдеться про відокремлені підрозділи — філії та представництва);
— трудовий договір (контракт);
— цивільно-правовий договір (наприклад, договір доручення). До цієї самої форми ми б віднесли і представництво за законом та без довіреності, але про це трохи згодом.
На нашу думку, термін «директор» (та інші варіанти назви посади за Класифікатором професій ДК 003:2010) варто розглядати виключно як посаду. Водночас керівництво господарською діяльністю слід розуміти як виконання всіх або частини функцій власника бізнесу виконавчим органом. I такий підхід повною мірою може бути застосований як до юросіб, так і до фізосіб-підприємців.
Основні умови здійснення підприємництва
Принагідно нагадаємо, що для фізосіб-підприємців встановлено такі умови здійснення підприємницької діяльності:
1) підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, не заборонену законом (ч. 1 ст. 43 ГКУ);
2) підприємництво здійснюється на основі, зокрема, вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності, вільного найму підприємцем працівників та комерційного розрахунку та власного комерційного ризику (ст. 44 ГКУ);
Увага!
Громадянин (ч. 3 ст. 128 ГКУ) може здійснювати підприємницьку діяльність:
— безпосередньо як підприємець або через приватне підприємство, що ним створюється;
— із залученням або без залучення найманої праці;
— самостійно або спільно з іншими особами.
3) держава гарантує усім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм підприємницької діяльності, рівні права та рівні можливості для залучення і використання матеріально-технічних, фінансових, трудових, інформаційних, природних та інших ресурсів (ч. 1 ст. 47 ГКУ);
4) фізособа-підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, всім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення (ч. 1 ст. 52 ЦКУ);
5) до підприємницької діяльності фізосіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юросіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає зі суті відносин (ст. 51 ЦКУ).
Отже, на сьогодні чинне законодавство не зобов'язує підприємця провадити господарську діяльність виключно особисто. Також законодавство не встановлює заборон чи обмежень щодо залучення найманої праці та/або передачі частини функцій щодо ведення господарської діяльності іншій особі як виконавчому органу, у тому числі на умовах найму.
Кадровий облік у підприємця
Відповідно до ст. 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізособами.
Отже, ФОП (як і будь-яка юрособа) при організації своєї госпдіяльності має право залучати найману працю.
Підприємці мають право укладати з громадянами договори щодо використання їхньої праці. При укладенні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов'язаний забезпечити належні і безпечні умови праці, оплату праці не нижчу від визначеної законом та її своєчасне одержання працівниками, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до законодавства України (ст. 46 ГКУ).
Щодо кадрової документації всі фахівці одностайні: її потрібно вести (ми говоримо про табель обліку робочого часу, особову картку працівника, трудові книжки, накази по особовому складу, відомості на зарплату тощо).
А ось щодо штатного розпису думки різняться. Деякі вважають, що штатний розпис взагалі не потрібний підприємцю (чинне законодавство не покладає такого обов'язку на ФОПів). Тим часом Мінсоцполітики та Держпраці все ж кажуть про таку необхідність, вважаючи наявність штатного розпису гарантією забезпечення прав працівників на працю, захист від незаконного звільнення й оплату праці.
Якщо штатний розпис потрібен, то чи можна у ньому встановити посаду «керівник»?
Загалом, на нашу думку, тут багато залежить від того, чого прагне підприємець. У будь-якому разі жоден нормативний документ не забороняє для досягнення певної господарської мети зібрати однодумців чи просто працівників, склавши штатний розпис на чолі з «керівником».
Проте слід врахувати один важливий момент: на відміну від юрособи, підприємці чітко окреслюють свою діяльність кількома видами за кодами КВЕД. А юрособа все ж таки може дозволити собі у статуті прописати лише загальні напрями, докладніше зазначивши про це в ЄДР (за кодами КВЕД).
Утім, на нашу думку, це не слід сприймати як визначну різницю — юрособа, обираючи керівника, визначає його відповідальним за всіма напрямами, зазначеними у статуті (тобто йдеться про загальне керування поточною госпдіяльності юрособи). Якщо ж ми говоримо про підприємців, то тут керівництво може бути передано у межах певного напряму чи кількох напрямів за кодами КВЕД, зазначеними в ЄДР.
Тому при обранні керівника ФОПу доведеться зіткнутися з Класифікатором професій, посаду за яким слід буде не лише обрати, а й зафіксувати це у наказі та трудовій книжці працівника-керівника.
Щодо обов'язковості Класифікатора професій
Нагадаємо, що ми неодноразово наголошували: Класифікатор професій не є нормативним документом та не є обов'язковим до застосування*. Не кажучи вже про те, що він недосконалий та періодично переглядається через значні зміни у сучасному регулюванні господарської діяльності та організації бізнесу.
* Див., напр., коментар до листа Держпраці від 24.09.2018 р. №4501/4/4.3-зв-18 в «ДК» №43/2018.
Тому ФОП має відповісти на головне для себе запитання: з якою метою та в межах яких повноважень йому потрібен керівник як особа, відповідальна за здійснення господарської діяльності?
I саме відповідь на це запитання і з'ясує для ФОПа те, що ж саме записати в трудовому договорі, наказі та у трудовій книжці. До речі, щодо трудового договору (бажано у письмовій формі!) — на нашу думку, це один з тих документів, що надасть можливість окреслити відносини між ФОПом як роботодавцем та керівником-працівником.
Для кращого розуміння наведемо приклади.
Приклад 1 ФОП здійснює роздрібну торгівлю дрібнопобутовими товарами зі складу, а також вирішив розширити її шляхом організації оптової та роздрібної торгівлі виробничим обладнанням з наданням послуг із його встановлення. Як організувати діяльність та набрати працівників?
ФОПу варто обирати, яку діяльність він контролюватиме самостійно, а яку слід віддати на аутсорсинг, передавши кермо влади «керівникові», або передати і склад, і оптову торгівлю з послугами під керівництво іншій особі чи особам (тобто йдеться про передачу керування фактично всіма видами госпдіяльності. А ФОП при цьому залишає за собою лише окремі питання як власник бізнесу).
Для обережних ФОПів цілком можливо у штатному розписі написати «директор комерційний» чи «директор виконавчий» тощо.
Приклад 2 ФОП має ресторан та/або піцерію, та/або кав'ярню тощо. У такій ситуації ФОП позиціонує себе виключно як власник бізнесу та не бажає брати участь безпосередньо у керівництві закладом(ами) громадського харчування. Як скласти штатний розпис з переданням управління ресторанним господарством третій особі?
Ресторанне господарство
Ресторанне господарство (РГ) — це вид економічної діяльності суб'єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього.
Примітка. Суб'єкти господарської діяльності здійснюють діяльність у ресторанному господарстві через заклади РГ.
Заклад РГ — це організаційно-структурна одиниця у сфері РГ, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і/або доготовляє, продає і організує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організувати дозвілля споживачів.
Примітка. Заклад РГ розміщується в окремій капітальній будівлі або спеціально обладнаному приміщенні іншої капітальної або некапітальної споруди виробничих підприємств, установ, навчальних, лікувальних, оздоровчих закладів, готелів, магазинів, закладів культури, або у вагонах залізничного, салонах авіа-, авто- та водного транспорту тощо.
Пункти 4.1 та 4.8 ДСТУ 3862-99 «Ресторанне господарство. Терміни та визначення»
Класифікатор професій пропонує в такому разі називати керівну посаду закладу ресторанного господарства «керуючий підприємством харчування» (до речі, аналогічна ситуація для готельного бізнесу — посаду керівника готелю та/або готельного комплексу можна назвати «керуючий готельним господарством»).
Відомості про керівника в ЄДР
Залишилося лише одне запитання, яке постійно виникає у підприємців: у юросіб дані про керівника заносять до ЄДР. А як щодо ФОПа?
Нагадаємо, що, крім керівника у юрособи, і ФОП, і власники бізнесу, які створили юрособу, можуть додатково вказати на особу підписувача.
Увага! До ЄДР щодо фізособи-підприємця вносять відомості про осіб, які можуть вчиняти дії від його імені, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім'я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта1, дані про наявність обмежень щодо представництва від імені фізособи-підприємця (п. 14 ч. 4 ст. 9 Закону про держреєстрацію).
1 Для фізосіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта.
Тому на другому аркуші Заяви про державну реєстрацію фізособи підприємцем (форма №10) підприємець може зазначити як відомості про осіб, які можуть вчиняти дії від імені фізособи-підприємця, у тому числі підписувати договори тощо, так і відомості про осіб, які можуть від імені фізособи-підприємця подавати документи для державної реєстрації. Для вже створених ФОПів є можливість подати такі відомості за Заявою про держреєстрацію змін до відомостей про фізособу-підприємця (форма №11).
При цьому мають виконуватися три умови:
1) в обох випадках, що зазначаються у Заяві, це може бути одна й та сама особа — і з метою підписання договорів (ведення господарської діяльності), і з метою подання документів державному реєстратору. Або підприємець може зазначити (враховуючи наші приклади 1 та 2) лише осіб-керівників (тобто зазначити лише осіб, які можуть вчиняти дії від імені фізособи-підприємця, у тому числі підписувати договори тощо);
2) кількість таких осіб (керівників/підписувачів) не обмежується. Тому якщо таких осіб більше, ніж одна, заповнюється відповідна кількість аркушів заяви (два, три і т. д.);
3) ФОП може вказати на наявність обмежень повноважень таких підписувачів (договори на суму не більше ___ тис. грн, підписання договорів та їх виконання в межах лише одного конкретного коду КВЕД, інше).
Отже, ФОП може повідомити про таких керівників шляхом внесення відомостей про них до ЄДР як про підписувачів (з обмеженням повноважень чи без такого).
У разі необхідності підписання договорів чи представлення інтересів у стосунках з органами державної влади чи контрагентами достатньо послатися на виписку чи витяг про такого підприємця з ЄДР. У разі сумніву ФОП може надати довідку чи виписку у довільній формі щодо повноважень такого керівника/директора/керуючого.
Висновки
Враховуючи вищенаведене, відсутність прямої вказівки у чинному законодавстві щодо можливості передачі керування бізнесом чи його складовою ФОПами керівникам, директорам чи за іншою посадою згідно зі штатним розписом не означає заборони це робити.
I якщо обережні підприємці вважають за необхідне врахувати також вимоги Класифікатора професій, його приписи не заважають оформленню керівників певних напрямів госпдіяльності таких підприємців.
Загалом, на нашу думку, за наведеного вище нормативні акти, які так чи інакше стосуються врегулювання ведення госпдіяльності ФОПом, не можуть змінювати встановлених ГКУ та ЦКУ правил чи обмежень/заборон.
Ми запропонували своє бачення керівництва бізнесом у ФОПів. Чи передавати обов'язки з керування бізнесом іншим фізособам, — вирішувати самим підприємцям.
Нормативна база
- ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. №436-IV.
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р. №322-VIII.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон про держреєстрацію — Закон України від 15.05.2003 р. №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань».
- КВЕД — Національний класифікатор України «Класифікація видів економічної діяльності» (ДК 009:2010), затверджений наказом Держспоживстандарту України від 11.10.2010 р. №457.
- Класифікатор професій ДК 003:2010 — Класифікатор професій ДК 003:2010, затверджений наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 р. №327
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»