Українське підприємство, яке є платником податку на прибуток на загальних підставах та платником ПДВ, планує укласти договір із резидентом про надання послуг зі збору інформаційних даних та ведення/обробки баз даних, їх технічне обслуговування. Чи може таке підприємство скористатися пільгами для IТ-послуг, якщо таку базу вести для нерезидента? Як краще визначити предмет договору, якщо власне ПЗ ми не розроблятимемо?
Бази даних — інформація чи інтелектуальна власність?
Насамперед зауважимо, що у цій статті йдеться про бази даних, які надають лише право користування інформацією, яку до них занесено, без будь-якого втручання користувача до цієї інформації. Наприклад, реєстр судових рішень, реєстр даних про юросіб та їхніх учасників (засновників), інші бази даних з інформацією у різних сферах підприємництва та суспільного життя.
Ми не говоримо про системи керування базами даних (СКБД) — комплекс ПЗ, що надає можливість створення, збереження, оновлення та пошуку інформації у базах даних з контролем доступу до даних.
На відміну від багатьох іноземних країн, в Україні немає окремого нормативно-правового акта, який би врегульовував створення та обробку баз даних, а також забезпечував би їх захист та право на бази даних як немайнове благо. Винятком із цієї нормативної неврегульованості є бази персональних даних в електронній формі та/або у формі картотек про фізичних осіб, які ідентифіковані або можуть бути конкретно ідентифіковані. Це, наприклад, паперові або електронні картотеки з формулярами чи електронними даними про працівників підприємства у відділі кадрів або будь-які інші бази персональних даних, у т. ч. й ті, які свого часу підлягали обов'язковій реєстрації з отриманням відповідного свідоцтва.
Якщо ж ми говоримо про такі бази даних, як тематичні архіви, нормативні документи, веб-портали, реєстри тощо, тобто про ті, які можуть не містити персональних даних фізичних осіб, то постає запитання: як бути з ними? Про це далі у статті.
Нагадаємо, що згідно з наказом від 19.12.2017 р. №429 ДП «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості», відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону України від 05.06.2014 р. №1315-VII «Про стандартизацію», розпорядження КМУ від 26.11.2014 р. №1163-р «Про визначення державного підприємства, яке виконує функції національного органу стандартизації» та на виконання Програми робіт з національної стандартизації на 2017 рік ДП «УкрНДНЦ» приймає національні нормативні документи, гармонізовані з європейськими та міжнародними нормативними документами, методом перекладу з наданням чинності з 01.01.2019 р. Зокрема, це ДСТУ ISO/IEC 2382:2017 «Iнформаційні технології. Словник термінів (ISO/IEC 2382:2015, IDT)».
Отже, що слід розуміти під базою даних?
База даних (англ. database) — сукупність даних, організованих відповідно до концепції, яка описує характеристику цих даних і взаємозв'язки між їх елементами; ця сукупність підтримує щонайменше одну з областей застосування (за стандартом ISO/IEC 2382:2015).
База даних за стандартом ISO/IEC 2382:2015
database: collection of data organized according to a conceptual structure describing the characteristics of these data and the relationships among their corresponding entities, supporting one or more application areas.
ISO/IEC 2382:2015, Information technology — Vocabulary — Part 1: Terms and definitions
Загалом будь-яка база даних переважно містить схеми, таблиці, зовнішні форми/способи подання, збережені процедури, об'єкти, відомості та іншу необхідну інформацію про дані, що містяться у базі та/або створюються/обробляються для певної мети. Iнформацію у базі даних розміщують відповідно до моделі та мети використання самих даних/інформації та/або результатів їх обробки.
Таким чином, сучасна база даних, крім самих даних чи інформації, містить їх опис, склад, ознаки тощо, а також може містити чітко описані принципи та засоби для їх обробки з відповідною візуалізацією. Тобто йдеться про базу як про будь-який впорядкований набір даних, який може використовуватися на більшості гаджетів та у мережі Iнтернет (у відкритому чи обмеженому доступі).
Зважаючи на зміст запитання, зосередимося саме на інформаційних даних та веденні/обробці таких баз даних, що, по суті, є найпоширенішою складовою прикладних програм, веб-сайтів, порталів, мобільних застосунків тощо. Йдеться про бази даних, які створюються для приватно-публічного розміщення та використання, а не для органів державної чи виконавчої влади.
I тут варто розділяти бази даних загальновідомої інформації, створені на підставі даних з відкритих джерел чи інформації, яка сама по собі є загальнодоступною, та бази даних, які включають у себе інформацію та/або об'єкти, що охороняються авторським правом.
Річ у тім, що внаслідок створення баз даних останні стають об'єктом права інтелектуальної власності. I це не залежить від того, яка інформація вноситься до таких баз даних — загальнодоступна чи та, що належить до об'єктів захисту авторських прав. Відповідні відомості має бути обумовлено у договорі. При цьому майнові права інтелектуальної власності на вже створену базу даних, яка після наповнення її інформацією передається замовникові, можуть належати замовникові або виконавцеві — відповідні вимоги має бути чітко зазначено у договорі про надання послуг з ведення та обробки бази даних. Обов'язковою умовою таких договорів має бути й отримання дозволів (ліцензій) на збір, використання, оприлюднення інформації, що включається до бази даних та охороняється авторським правом.
А оскільки для створення таких баз даних залучаються інвестиції, то наступним має бути питання захисту права на базу даних як немайнового блага, яке неодмінно цікавить потенційного інвестора.
Для інформації!
11 березня 1996 року Рада ЄС прийняла Директиву №96/9/EC від 11.03.96 р. про правовий захист баз даних. Директива гармонізує обробку баз даних згідно з авторським правом і правом sui generis для авторів тих баз даних, на які не поширюється авторське право.
Стаття 1(2) визначає базу даних як «зібрання незалежних творів, даних чи інших матеріалів, розташованих систематичним або методичним способом і індивідуально доступних через електронні та інші засоби». Неелектронні бази даних тут також подано (параграф 14 преамбули). До поняття «база даних» не включаються комп'ютерні програми для їх створення (параграф 23 преамбули).
Відповідно до Закону України від 23.03.2000 р. №1587-III «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних» під терміном «база даних (компіляція даних)» розуміють сукупність творів, даних або будь-якої іншої незалежної інформації у довільній формі, у тому числі електронній, підбір і розташування складових частин якої та її упорядкування є результатом творчої праці, складові частини якої є доступними індивідуально і можуть бути знайдені за допомогою спеціальної пошукової системи на основі електронних засобів (комп'ютера) чи інших засобів. Аналогічне визначення терміна «база даних (компіляція даних)» наведене у ст. 1 Закону України від 23.12.93 р. №3792-XII «Про авторське право і суміжні права».
Отже, загалом чинне українське законодавство охороняє авторські права, по суті, лише щодо оприлюднених (опублікованих) примірників уже створених баз даних на електронних та будь-яких матеріальних носіях/засобах інформації.
Що ж до баз даних, які створюються з метою використання їх виключно як електронної інформації (без необхідності розповсюдження на матеріальних носіях), то тут уся відповідальність за дотримання прав інтелектуальної власності на такі створені бази даних, у т. ч. доступ до таких баз даних, використання інформації з таких баз даних тощо, покладається на самі сторони, що також має бути обумовлене договором.
Увага!
Нагадаємо, що торік законодавцями було реалізовано спробу захистити авторські права, вчинені з використанням мережі Iнтернет, — внесено зміни до Закону про авторське право, а саме додано ст. 52-1, якою передбачено чіткий порядок припинення порушень авторського права та (або) суміжних прав з використанням мережі Iнтернет. Утім, цей порядок застосовується лише до відносин, пов'язаних з використанням аудіовізуальних творів, музичних творів, комп'ютерних програм, відеограм, фонограм, передач (програм) організацій мовлення.
Загалом створення бази даних з відповідним інформативним наповненням, дизайн-проектами, процедурами та принципами обробки, а також отримання результату в електронній формі цілком може бути самостійним предметом договору. Причому це може бути як у межах роботи за договорами з уже наявними базами даних, так і в межах договорів про надання IТ-послуг зі створення бази даних як певного програмного продукту, які також передбачають права та обов'язки з використання та/або обробки, збереження, поширення бази даних на платній та/або безоплатній основі (шляхом розміщення бази даних у відкритому доступі в мережі Iнтернет).
Бази даних як предмет договору послуг (IT-послуг)
Зауважимо, що такі договори про надання послуг, які стосуються баз даних, їх створення, обробки чи збереження, можуть бути не обмежені певною територією. У більшості випадків інформація з баз даних може використовуватись у межах транскордонної передачі даних чи їх обміну залежно від сфери діяльності договірних сторін або мети створення та обробки даних (за принципом екстериторіальності).
А отже, договори про надання послуг (виконання робіт) щодо баз даних можуть укладатися й у сфері зовнішньоекономічної діяльності.
Приклад 1 Договір про надання послуг з ведення/обробки наявної бази даних.
Умовами договору передбачено, що виконавець надає замовникові інформаційні послуги, які включають збір інформації та наповнення бази даних, збереження інформації, надання доступу замовникові (визначеним ним особам) на першу вимогу до бази даних, розміщення бази даних на визначених замовником веб-сайтах, іншу інформаційно-консультаційну інформацію. Але в кінцевому результаті втручання до програмного забезпечення (зміни до функціонала, програмного коду тощо) немає.
На нашу думку, такий предмет договору відповідає змісту договору про надання послуг, визначених умовами запитання, який, зокрема, може включати такі види послуг:
1) адміністрування бази даних (технічна підтримка, формування та визначення груп користувачів і надання їм права доступу);
2) супровід інформаційного забезпечення — внесення інформації до бази даних, в т. ч. і змін до уже внесеної інформації, її актуалізація, збереження;
3) автоматичне резервне копіювання даних, класифікація та зберігання інформації;
4) пошук інформації для внесення до бази даних, моніторинг переглядів тощо;
5) створення, перевірка та внесення до БД електронних файлів документів при заповненні бази даних (сканування документів, переведення електронних файлів у формат, встановлений для зберігання в базі даних; перевірка коректності файла, відповідності документу, що вводиться, усунення невідповідностей і помилок; введення файлів до БД);
6) інше.
Приклад 2 Надання послуг з ведення та обробки бази даних і надання послуг з удосконалення бази даних як програмного забезпечення (IТ-послуги).
Додатково до умов, наведених у прикладі 1, або окремим договором сторони можуть прописати окремі послуги з технічного супроводу, вдосконалення, внесення змін до програмного забезпечення переданої виконавцю бази даних (наприклад, у межах надання доступу до бази даних, у т. ч. і через мережу Iнтернет з обмеженим чи відкритим доступом).
Про які послуги йдеться?
1. Супровід ПЗ бази даних:
— технічна підтримка функціонування програмного забезпечення (ПЗ), тестування, перевірка коректності роботи ПЗ, своєчасне виявлення та оперативне усунення недоліків у роботі ПЗ, технічна підтримка інсталяцій, відновлення у випадку збоїв у роботі апаратного забезпечення;
— збір, аналіз зауважень та пропозицій користувачів бази даних, вдосконалення функціональності та інтерфейсів програмного забезпечення на підставі пропозицій користувачів;
— коригування, актуалізація експлуатаційної документації.
2. Налаштування програмного, інформаційного забезпечення, виділення необхідних даних для можливості використання бази даних користувачами, у т. ч. опрацювання та надання доступу.
Зважаючи на наведені вище приклади предмета договорів щодо баз даних, на нашу думку, умови договору за прикладом 1 не дають права скористатися пільгами для IT-послуг, оскільки результат надання послуг за таким договором не є програмною продукцією в розумінні ПКУ.
Податкова пільга для IТ
Тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим — сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.
Для цілей цього пункту до програмної продукції належать:
результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;
примірники (копії, екземпляри) комп'ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп'ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп'ютерної програми чи в іншій формі;
будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціонала комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;
криптографічні засоби захисту інформації.
Пункт 26-1 підрозділу 2 розділу ХХ «Перехідні положення» ПКУ
Отже, говорити про право на пільги слід лише в тому випадку, коли предмет договору щодо збору інформаційних даних та ведення/обробки баз даних буде включати в себе й елементи послуг з технічного супроводу програмного забезпечення (так звані IT-послуги), наведені у прикладі 2.
Крім того, з метою застосування IТ-пільги при укладенні договорів, які включають послуги з технічної підтримки ПЗ, слід врахувати позицію ДФС.
Думка податкової
У разі якщо послуги із технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм) є складовою частиною постачання програмної продукції, то операції з постачання програмної продукції, до складу вартості якої входять послуги із технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм), звільняються від оподаткування ПДВ.
Якщо послуги із технічної підтримки (встановлення, налаштування, тестування, виявлення та усунення недоліків) програмної продукції (комп'ютерних програм) не входять до складу вартості програмної продукції, то вони оподатковуються ПДВ у загальновстановленому порядку за ставкою 20%.
Замість висновків
Загалом під час роботи з базами даних, особливо коли йдеться про іноземні країни, слід врахувати й нові правила обробки персональних даних в Європі для міжнародного ринку. Про них ми писали в «ДК» №23/2018.
Крім того, під час укладення таких договорів варто чітко та докладно визначити, які саме послуги (роботи) резидент надаватиме (виконуватиме) для нерезидента та з якою метою використовуватиметься відповідна база даних. Iнакше питання можуть виникнути не лише у податкових органів у частині права на IТ-пільги, але й у правоохоронних органів (підрозділів кібербезпеки).
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»