На продовження теми перевірок органами ринкового нагляду1 зазначимо, що на практиці у юросіб та фізосіб-підприємців виникають такі запитання: чи повинен керівник/підприємець перебувати під час позапланової перевірки на місці, чи мають право витребовувати документи, зокрема наявність знака відповідності, вимагати дотримання технічного регламенту, споживчої якості продукції тощо? Що з цього приводу каже судова практика?
Перевіряльники прийшли, а їх не допустили!
На сьогодні виїзні перевірки проводяться у чітко визначених місцях. Зокрема, коли йдеться про скарги фізосіб на нехарчову продукцію, перевірка відбувається за місцем торгівлі, на складі, за місцем проведення ярмарок, виставок, а також у місцях використання продукції під час її монтажу та/або введення в експлуатацію (ч. 9 ст. 23 Закону №2735).
Iз плановими заходами все зрозуміло — їх затверджено, оприлюднено і відкрито для загального доступу. Однак проведення позапланових заходів має певні особливості.
Особливості таких позапланових перевірок такі:
1) такі заходи здійснюються за погодженням з Держпродспоживслужбою України, копія якого пред'являється перед початком перевірки керівнику (уповноваженій особі) юрособи, її відокремленого підрозділу, фізособі-підприємцю (уповноваженій ним особі);
2) перед початком перевірки також пред'являються наказ (рішення, розпорядження), службові посвідчення перевіряльників та посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником територіального управління Держпродспоживслужби або його заступником із зазначенням прізвища, імені та по батькові і засвідчується печаткою, копія якого залишається у госпуб'єкта, якого перевіряють.
Суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Важливо!
При ознайомленні варто звернути особливу увагу на зміст направлення: під час таких перевірок перевіряються характеристики лише того виду продукції, що є предметом перевірки. Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Якщо наведені вище вимоги не виконуються, госпсуб'єкти мають право не допускати посадових осіб органу держнагляду до здійснення перевірки.
Ситуація 1. Госпсуб'єкт під час вивчення документів, наданих перевіряльниками, виявив, що саме посвідчення (направлення) є, але складено його з порушеннями вимог закону: предмет, що перевіряється, не відповідає заявленому предмету перевірки (скарга на ляльку, а перевіряють машинки та інші іграшки, які є в магазині). Чи можна в такому разі не допустити до перевірки?
Рівненський окружний адміністративний суд2 зазначив, що здійснення позапланової перевірки можливе лише з конкретних питань, які були підставою для її проведення, що випливає зі самої сутності позапланової перевірки як заходу реагування та основоположного принципу здійснення господарської діяльності — невтручання у діяльність суб'єкта господарювання без належних на те підстав.
1 Див. статтю «Перевірки Держпродспоживслужби-1» у «ДК» №34-35/2017.
2 Постанова Рівненського окружного адміністративного суду від 16.02.2017 р. у справі №817/1561/16, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/65380268.
Отже, лише належним чином оформлене посвідчення (направлення) на проведення перевірки є юридичною підставою для виникнення права у контролюючого органу проводити такий захід.
В іншому судовому рішенні1 на аналогічну ситуацію суд подивився під дещо іншим кутом. Так, підставою для проведення перевірки була заява громадянки про відсутність сертифіката на ковбасу «Президентська», відсутність дати та строку реалізації, складу продукту. На думку госпсуб'єкта, перевіряльники мали перевіряти тільки питання, зазначені у зверненні фізособи. Також ТОВ послалося на відсутність у направленні на перевірку зазначення предмета здійснення заходу, записів про тематичне завдання перевірки (зазначено лише: «щодо дотримання вимог ветеринарно-санітарного законодавства»), проте до проведення перевірки допустило.
1 Постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 24.07.2017 р. у справі №821/964/17, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67957903.
Перевіряльники, своєю чергою, під час перевірки взагалі такої ковбаси не знайшли, натомість під час перебування у відділі продажу ковбасних виробів виявили інші порушення, на які не могли не звернути увагу і тому відобразили їх в акті перевірки. За таких обставин суд вважає, що перевіряльники не вийшли за межі предмета перевірки. Також суд взяв до уваги, що викладені в акті перевірки порушення на момент перевірки не викликали жодних спростувань або заперечень.
Отже, суд вважає: якщо неточне формулювання предмета перевірки у направленні не спричинило нерозуміння мети самої перевірки і не стало підставою для недопуску на перевірку (суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені Законом про держнагляд), — а в цьому випадку госпсуб'єкт не скористався своїм правом недопуску до перевірки, перевірка відбулася, — то все, що мало місце до її проведення, втрачає правове значення, у т. ч. недоліки оформлення направлення на перевірку.
Ситуація 2. Доволі часто після виходу на місце (до магазину, складу тощо) посадові особи Держпродспоживслужби запрошують підприємців або керівників юросіб до приміщення держоргану. Постає запитання: чи варто йти та навіщо? Чи мають вони право після фактично проведеної перевірки викликати до себе?
Зазвичай госпсуб'єктів запрошують для підписання акта перевірки, проте окремо їх може бути запрошено і для подання документів, пояснень тощо.
Річ у тім, що перевірка характеристик продукції органами Держпродспоживслужби може бути невиїзною (за місцезнаходженням органу ринкового нагляду) або виїзною. За потреби органи ринкового нагляду для перевірки характеристик продукції можуть поєднувати невиїзні та виїзні перевірки (ч. 6 ст. 23 Закону №2735).
Причому ні в Законі №2735, ні в Законі про держнагляд не зазначено, як повинні проводитися такі поєднувані перевірки, якими документами оформлятися. Очевидно, у будь-якому разі у посвідченні (направленні) на перевірку та наказі буде зазначено одну із таких перевірок, і ми вважаємо, що, найімовірніше, йдеться про виїзну перевірку. А далі — чи поєднувати її з невиїзною, рішення приймається вже під час перевірки. Наразі ми не маємо ні відповідної норми, яка б регулювала такі дії перевіряльників та самих госпсуб'єктів, ні судової практики.
Планові та позапланові заходи, згідно з вимогами ч. 11 ст. 4 Закону про держнагляд, щодо суб'єкта господарювання — юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником, а щодо фізичної особи — підприємця — у його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Посадова особа, яка здійснює ринковий нагляд, перед початком перевірки зобов'язана роз'яснити суб'єкту господарювання, продукція якого перевіряється, порядок оскарження рішень, приписів, дій та бездіяльності органів ринкового нагляду та їхніх посадових осіб (ч. 11 ст. 23 Закону №2735).
Тому, на нашу думку, якщо керівника (уповноваженої особи) або фізособи-підприємця (його уповноваженої особи) під час перевірки немає на місці і документи на перевірку вручити немає кому, то перевірку проводити не можна.
Сам факт недопуску посадових осіб до перевірки має оформлятися відповідним актом.
Проте не забуваймо, що за відсутності особи, уповноваженої допустити до перевірки та супроводжувати перевіряльників, або у разі відмови від допуску та надання документів щодо предмета перевірки перевіряльники можуть складати акти про перешкоджання посадовим особам у проведенні перевірки.
Самі ж перевіряльники пояснюють подібні ситуації так: «Крім відмови у допуску, відмовлено у наданні запитуваних документів, пояснень та підписанні акта контрольної перевірки правильності розрахунків із споживачами за реалізовану продукцію. У зв'язку з чим до акта перевірки внесено запис про факт створення перешкод у її проведенні. Особи, які прибули для проведення перевірки, мали всі необхідні документи для проведення такого заходу, які відповідають чинному законодавству, а тому відмова позивача у допуску до перевірки є не що інше, як перешкода у її проведенні» (справа №817/1561/16).
Зважаючи на практику застосування актів про відмову від допуску до перевірки та актів про створення перешкод у її проведенні, акт про створення перешкод навряд чи може складатися ще до моменту проведення самої перевірки. Адже перешкода у проведенні перевірки не може ототожнюватися з фактом недопуску перевіряльників. До речі, суд у справі №817/1561/16 визнав, що за наявності законних підстав для недопуску підстав розцінювати дії госпсуб'єкта як створення перешкоди службовим особам суд не має.
Крім того, у зв'язку зі змінами, внесеними до Закону про держнагляд з 01.01.2017 р. у частині проведення перевірок, постало питання і щодо попередження як у разі планування планових, так і позапланових перевірок.
Чи має бути попередження?
«Спеціальним законодавчим актом — Законом [про держнагляд] передбачено загальну процедуру проведення перевірок, в тому числі здійснення позапланових заходів. [...] В той же час цим Законом не визначено особливі строки попередження про проведення позапланових заходів порівняно з плановими. Згідно з ч. 4 ст. 5 Закону [про держнагляд] передбачено повідомлення про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до здійснення цього заходу. У зв'язку з відсутністю іншого правила щодо позапланових заходів, суд приходить до висновку про те, що про проведення позапланової перевірки також необхідно попереджати не пізніше, ніж за десять днів».*
На нашу думку, такий висновок суду є передчасним. Адже щодо позапланових заходів не просто не зазначено про відсутність попередження про них, але й немає порядку надсилання (вручення) таких попереджень. Тож це більше свідчить на користь «перевірки без попередження», ніж вимагає попереджати за 10 днів.
* Такого висновку дійшов Київський апеляційний адміністративний суд в ухвалі від 21.06.2017 р. у справі №810/3922/16, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67306556.
Нагадаймо, що перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та посвідчень (направлень) на проведення перевірки, що видаються та оформляються відповідно до Закону про держнагляд. У разі одержання інформації про надання на ринку продукції, що становить серйозний ризик, відповідні накази та посвідчення (направлення) видаються і оформляються невідкладно (ч. 5 ст. 23 Закону №2735).
Перевірки документів на товар
Відповідно до приписів пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону №2735, позапланова перевірка проводиться за зверненнями споживачів (користувачів) відповідної продукції, а також органів виконавчої влади, виконавчих органів місцевих рад, правоохоронних органів, громадських організацій споживачів (об'єднань споживачів), в яких міститься інформація про розповсюдження продукції, що завдала шкоди суспільним інтересам чи має недоліки, що можуть завдати такої шкоди, і немає інформації, за якою виробника такої продукції може бути ідентифіковано, але міститься інформація, за якою може бути встановлено розповсюджувача, у якого було придбано (виявлено) таку продукцію.
Під час перевірки характеристик продукції у її розповсюджувачів об'єктом перевірки є документи, що містять інформацію про походження продукції, яка є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, та її подальший обіг (договори, товарно-супровідна документація тощо).
На початковому етапі перевіряються:
— наявність на продукції знака відповідності технічним регламентам (у т. ч. ідентифікаційного номера призначеного органу з оцінки відповідності), якщо його нанесення на продукцію передбачено технічним регламентом на відповідний вид продукції, та додержання правил застосування і нанесення знака відповідності технічним регламентам;
— наявність супровідної документації, яка має додаватися до відповідної продукції (зокрема, інструкції з користування продукцією), етикеток, маркування, інших позначок, якщо це встановлено технічними регламентами, та їх відповідність до встановлених вимог;
— наявність декларації про відповідність, якщо згідно з технічним регламентом на відповідний вид продукції продукція при її розповсюдженні має супроводжуватися такою декларацією.
Якщо розповсюджувач протягом узгодженого з органом ринкового нагляду строку не надав йому зазначених документів, такий розповсюджувач вважається особою, що ввела цю продукцію в обіг.
Як це слід розуміти?
Так, під час розгляду справи суд1 з'ясував, що під час проведеної перевірки характеристик продукції ФОП встановлено введення в обіг продукції: дитяча іграшка («Машинка» Dream Country), на яку не нанесено Національний знак відповідності, внаслідок чого було порушено вимоги Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2013 р. №515.
Суд вважає, що на момент проведення перевірки ФОП не надано документів на постачання, накладних, що дають змогу ідентифікувати госпсуб'єкта, який поставив відповідну продукцію, немає документів, що містять інформацію про походження іграшки.
Отже, ФОП як розповсюджувач вважається особою, яка ввела цю продукцію в обіг, і суд вважає застосування штрафних санкцій цілком правомірним.
В іншій справі судом2 із матеріалів перевірки було встановлено, що знак відповідності нанесено постачальником (контрагентом ТОВ 1) апаратури ТОВ 1 на пакування електрообладнання, а не безпосередньо на мережевий зарядний пристрій Ріко М8Н-ТК-106. Не було його і на супровідній документації.
1 Постанова Запорізького окружного адміністративного суду від 13.07.2017 р. у справі №808/1187/17, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67957272.
2 Постанова Одеського окружного адміністративного суду від 23.06.2017 р. у справі №815/2956/17, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/67551369.
Отже, суд вважає, що Держпродспоживслужбою правомірно застосовано штрафну санкцію на підставі п. 2 ч. 3 ст. 44 Закону №2735, а саме: за розповсюдження продукції, щодо якої неналежно застосовано знак відповідності технічним регламентам (крім нанесення знака відповідності технічним регламентам на продукцію, що не відповідає вимогам технічних регламентів). Штраф становить від 75 до 150 н. м. д. г.
Замість висновків
Наведену вище судову практику та норми чинного законодавства, на нашу думку, не слід брати на озброєння — у кожному конкретному випадку потрібно шукати найбільш законний спосіб недопуску до перевірки та роботи з документами на товар. Та хоча наведену вище практику складено лише судами першої та апеляційної інстанції, вона вже відобразила чимало проблем із позаплановими перевірками органами ринкового нагляду. I якщо виникне така потреба, цими рішеннями варто скористатися.
Нормативна база
- Закон №2735 — Закон України від 02.12.2010 р. №2735-VI «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції».
- Закон про держнагляд — Закон України від 05.04.2007 р. №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»