Продали товар нерезиденту, який не зможе розрахуватися вчасно. Є інший нерезидент, згодний оплатити. Як правильно оформити договір переведення боргу? Чи можлива така операція у сфері ЗЕД? Чи прийме таку угоду банк, який здійснює валютний контроль за такою операцією?
Відповідно до статей 627, 628 ЦКУ сторони є вільними у виборі виду договору та його умов, а згідно зі статтею 629 цього Кодексу укладений договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Основним законом, який регулює питання повернення валютної виручки в Україні та строки для такого повернення, є Закон №185. Але він не містить заборони щодо зміни сторонами істотних умов договору, у т. ч. його ціни, шляхом підписання додаткових угод до нього, форм чи способів виконання зобов'язань між контрагентами тощо.
Зазначений Закон регулює порядок припинення зобов'язань між резидентом та нерезидентом шляхом виконання, зокрема у спосіб, що передбачає покладення виконання зобов'язань на третю особу із заміною сторони у договорі та збереженням у повному обсязі змісту зобов'язання (з урахуванням зміни ціни контракту чи без такої).
Така позиція не суперечить приписам ст. 527, 528 ЦКУ, адже:
1) боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок, а кредитор — прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає зі суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту;
2) виконання обов'язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов'язання не випливає обов'язок боржника виконати зобов'язання особисто. У цьому разі кредитор зобов'язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. Увага! Слід відрізняти заміну боржника від покладення виконання обов'язку на третю особу. Про це ми зазначимо нижче.
При цьому жодна зі сторін ЗЕД-контракту, інша особа, уповноважена на це відповідними нормами, чинними в Україні, чи міжнародним законодавством, не позбавлена можливості визнати такий договір (контракт) недійсним у судовому порядку, якщо він не відповідає вимогам законів України або міжнародних договорів України.
Як передбачено вимогами ст. 6 Закону про ЗЕД, суб'єкти, які є сторонами зовнішньоекономічного договору (контракту), мають бути здатними до укладання договору (контракту) відповідно до цього та інших законів України та/або закону місця укладання договору (контракту). Зовнішньоекономічний договір (контракт) складається відповідно до цього та інших законів України з урахуванням міжнародних договорів України. Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту зовнішньоекономічного договору (контракту) мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України.
Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), крім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.
У цивільному праві одним зі способів виконання зобов'язань є заміна боржника іншою особою (переведення боргу). Хоча таке є можливим лише за згодою кредитора (ст. 520 ЦКУ).
Отже, чинне законодавство не передбачає неприпустимості заміни сторони за зобов'язаннями у зовнішньоекономічному договорі та не містить прямої заборони проведення операцій з переведення боргу за такими договорами.
У разі заміни боржника-нерезидента іншим нерезидентом валютна виручка надійде експортеру (резиденту) продукції, але від іншого нерезидента. При цьому вимоги Закону №185 не будуть порушені.
Зняття операції з валютного контролю
Відповідно до ст. 1 Закону №185, з урахуванням Постанови НБУ від 14.05.2013 р. №163 «Про зміну строків розрахунків за операціями з експорту та імпорту товарів і запровадження обов'язкового продажу надходжень в іноземній валюті», до 19 листопада 2013 року виручка резидентів в іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у терміни виплати заборгованостей, зазначені у контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписування вивізної митної декларації) продукції, що експортується.
Розрахунки за експортно-імпортними операціями контролюються банками у порядку, встановленому Iнструкцією №136. А пунктом 2.3 Iнструкції №136 передбачено зняття банком експортної операції резидента з контролю після зарахування виручки за цією операцією (або її частини — у разі здійснення обов'язкового продажу) на поточний рахунок останнього.
Таким чином, маємо ситуацію, коли експортер відправляє продукцію, яка перетинає митний кордон України, після чого починається відлік строку для сплати за експортованим товаром на рахунки резидента-експортера. Така оплата здійснюється у строки, встановлені в ЗЕД-контракті, але не може перевищувати 90 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної митної декларації) продукції, що експортується.
Форма договору переведення боргу між нерезидентами
За загальним правилом боржник у зобов'язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора (ст. 520 — 522 ЦКУ).
Але, на нашу думку, потрібна згода і нового боржника, адже не можна проти волі стати боржником у зобов'язанні, яке вже встановлено між іншими особами.
Наслідками переведення боргу є вибуття первинного боржника із зобов'язання, вступ до зобов'язання нового боржника та збереження у повному обсязі змісту зобов'язання при зміні суб'єктного його складу.
Тож після укладення основного ЗЕД-контракту, в якому сторони обумовили застосування норм права держави України, на нашу думку, можна скористатися укладенням тристоронньої додаткової угоди, в якій і обумовити всі обставини, права й обов'язки сторін щодо заміни боржника іншим нерезидентом, у т. ч. згоду кредитора. Хоча не виключена можливість попереднього отримання згоди кредитора у письмовому вигляді — така практика спостерігається частіше, адже кредитору може бути не байдуже щодо особи нового боржника-нерезидента.
Водночас не виключена можливість укладення договору переведення боргу між нерезидентами за кордоном. У цьому разі до такої угоди, за умови відсутності іншої домовленості сторін у самому договорі переведення боргу між нерезидентами за кордоном, не може застосовуватися матеріальне право України.
Тоді форма такого договору та всі інші необхідні умови можуть бути викладені з урахуванням законодавства країни нерезидента виходячи з міжнародних звичаїв, міжнародних договорів та рекомендацій міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі чинним законодавством України.
Але оскільки ми говоримо про законодавство України, за правилами якого відбувається контроль за експортно-імпортними операціями, то не можемо проігнорувати норму, що дозволяє переведення боргу лише за згодою кредитора.
Тож навіть за умови, що договір переведення боргу укладається між нерезидентами, а основний ЗЕД-контракт регулюється нормами права іншої країни, слід усе ж таки прописувати в основному ЗЕД-контракті обов'язковість надсилання повідомлення кредитору (резиденту): такий документ, перекладений українською мовою, можна подати до банку. Щоправда, такий документ усе ж повинен мати відповідні реквізити первісного та нового боржника з необхідними умовами щодо переведення боргу, про які домовилися нерезиденти.
Таким чином, фактично повертаємося до того, що кредитору (резиденту) потрібно отримати як сам договір переведення боргу, так і повідомлення кредитора (резидента) про його укладення. Ці документи, перекладені українською мовою та засвідчені нотаріально у порядку, встановленому главою 8 «Засвідчення вірності перекладу» розділу II «Засвідчення вірності перекладу» Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін'юсту від 22.02.2012 р. №296/5, подають до банку.
При цьому слід розуміти, що ми говоримо про заміну боржника після виконання зобов'язань щодо поставки товару (продукції), тобто у межах 90-денних строків повернення валютної виручки в Україну.
Якщо всі документи будуть оформлені належним чином та подані своєчасно, банк не матиме сумнівів щодо їх прийняття.
Запитання 1: А якщо таке переведення боргу здійснюється до дати оформлення митної декларації, адже не виключено, що після підписання ЗЕД-контракту у нерезидента можуть виникнути певні обставини, які зумовлять неможливість проведення розрахунків, а товари (продукція) такі потрібні для виконання нерезидентом, скажімо, інших зобов'язань перед своїми контрагентами?
Тут слід відрізняти правовідносини, пов'язані із заміною боржника (переведення боргу) від покладення виконання на третю особу, коли йдеться про передання предмета боргу безпосередньо кредитору (резиденту) повністю або частково, при цьому заміни боржника у зобов'язанні не відбувається. Оскільки за наведених обставин виконання боржником зобов'язання у принципі не пов'язане з необхідністю виконати його особисто, проте може призвести до інших проблем. Наприклад, третя особа виконує обов'язок боржника з власної волі, тож кредитор (резидент) не зможе, використовуючи юридичні засоби, примусити його до виконання обов'язку замість боржника. Тож умови такого ЗЕД-контракту повинні мати відповідні положення, які убезпечать кредитора від неповернення валютної виручки вчасно та у повному обсязі в Україну. Адже поставка товару відбуватиметься саме первісному боржнику, хоча він і не платитиме за нього. Відповідно, платіжні документи повинні мати відомості про те, що платіж здійснюється за певну особу за відповідним ЗЕД-контрактом, який перебуває на контролі в банку.
Таким чином, фактично маємо тристоронній ЗЕД-контракт або зміни до основної угоди у частині покладення виконання обов'язку з оплати за експортовану продукцію на іншого нерезидента, яка також має бути подана до банку та долучена до основного ЗЕД-контракту.
Запитання 2. Якщо резидент отримав аванс, чи є можливою операція з переведення боргу на частину несплачених коштів?
Відразу зауважимо, що:
1) норми ЦКУ, які встановлюють вимоги укладення договорів про переведення боргу, не містять заборони щодо переведення частини боргу, який існує на момент укладення такого договору;
2) перевести борг можна як до настання строку його виконання, так і після цього.
Тож у ситуації укладення договору переведення боргу між нерезидентами у частині несплаченої суми за основним ЗЕД-контрактом (з урахуванням авансу) можна скористатися всіма вищенаведеними порадами.
Наостанку зазначимо, що податкові органи не заперечують можливості переведення боргу між нерезидентами та не вбачають у таких відносинах порушень вимог валютного законодавства (запитання-відповідь, підкатегорія 06.02 ЄБПЗ).
Нормативна база
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон №185 — Закон України від 23.09.94 р. №185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті».
- Закон про ЗЕД — Закон України від 16.04.91 р. №959-ХII «Про зовнішньоекономічну діяльність».
- Iнструкція №136 — Iнструкція про порядок здійснення контролю й отримання ліцензій за експортними, імпортними та лізинговими операціями, затверджена постановою Правління НБУ від 24.03.99 р. №136.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»