Одним із частих практичних питань, що виникають при прийнятті працівників на роботу, є питання щодо випробування. Розгляньмо особливості його встановлення, правове значення та результати, а також порядок оформлення необхідних документів.
Для чого встановлюється випробування
Законодавець у ч. 1 ст. 26 КЗпП прямо передбачає, що випробування, яке може бути обумовлене угодою роботодавця і найманого працівника при укладенні трудового договору, встановлюється з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається.
Фактично це означає, що прийнятого працівника протягом строку випробування можна звільнити у зв'язку з виявленою його невідповідністю такій роботі. Тому на практиці роботодавці якраз і встановлюють випробування заради цього додаткового «козиря» — додаткової підстави для звільнення нового працівника під час випробувального терміну.
Для кого можна встановити випробування
Важливим є те, що випробування встановлюється лише новоприйнятим працівникам — адже законодавець у ст. 26 КЗпП зазначив, що умова про випробування має бути передбачена угодою сторін при укладенні трудового договору. Для працівників, які переводяться на іншу посаду в межах одного підприємства, на нашу думку, встановлення випробувального терміну є неможливим, оскільки трудовий договір із ними вже укладено і йдеться лише про зміну умов договору в частині посади. Звичайно, встановлюючи умову про випробування, слід розуміти, що вона є не обов'язковою і встановлюється за угодою сторін (тобто працівник має бути згоден із майбутнім випробуванням). Але в разі якщо працівник, для якого законодавство не забороняє застосовувати випробування, не згоден із цим, то такому працівникові можна відмовити у прийнятті на роботу.
Кому не можна встановлювати випробування
Висуваючи працівникові пропозицію щодо встановлення випробування при прийнятті його на роботу, слід враховувати, що для деяких працівників випробування заборонено законом. Перелік основних категорій працівників визначено в ч. 3 ст. 26 КЗпП. Нижче прокоментуємо деякі із цих винятків.
Кому не можна встановлювати випробування
Випробування не встановлюється при прийнятті на роботу:
- неповнолітніх (осіб, які не досягли віку 18 років);
- молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів;
- молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів;
- осіб, звільнених у запас з військової чи альтернативної (невійськової) служби;
- інвалідів, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи;
- при прийнятті на роботу в іншу місцевість;
- при переведенні на роботу на інше підприємство, в установу, організацію;
- в інших випадках, передбачених законодавством.
Переведення на роботу на інше підприємство
Нерідко, особливо в державному секторі, зустрічаємось із забороною встановлювати випробування у разі переведення працівника на підприємство. Якщо працівник звільнився з попереднього місця роботи за переведенням на наше підприємство, організацію, в установу (із відповідним записом у трудовій книжці), приймаючи його на роботу, ми не можемо встановити для нього випробувальний термін. Докладно особливості звільнення за переведенням розглядалися в нашій статті в «ДК» №16/2013.
Прийняття на роботу молоді
Виникають і питання щодо випробування при прийнятті на роботу молоді. Беручи до уваги мету випробування та передбачаючи своєрідну «пільгу» для молоді, що лише розпочинає трудову діяльність, законодавець установив категоричну заборону встановлення випробувального терміну при прийнятті на роботу неповнолітніх.
Пам'ятаємо, що за ст. 188 КЗпП приймати на роботу можна працівників віком від 16 років (а в окремих випадках за згодою одного з батьків — з 14 років). Приймаючи ж такого працівника віком до 18 років на роботу, ми не можемо встановити для нього умову про випробування взагалі.
Друга категорія молоді, для якої заборонено випробування, — це молоді робітники після закінчення професійних навчально-виховних закладів та молоді спеціалісти після закінчення вищих навчальних закладів. Тут не все зрозуміло, адже на сьогодні спеціальний закон, що регулює ці питання, — це Закон України від 05.07.2012 р. №5067-VI «Про зайнятість населення», який не дає визначень термінів «молоді робітники», «молоді спеціалісти». Натомість цим законом визначено терміни «молодий працівник» та «молодь» (статті 1, 14 зазначеного закону). Крім того, у ст. 197 КЗпП вживаються терміни «працездатна молодь», а в п. 1 Порядку працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням, затвердженого постановою КМУ від 22.08.96 р. №992, міститься поняття «молодий фахівець».
Тому на практиці досить важко визначити, що КЗпП має на увазі, забороняючи встановлювати випробування для зазначених категорій (молоді працівники та молоді спеціалісти після закінчення відповідного закладу).
Синтезуючи характеристики молоді, про які йдеться у статтях 1, 14 цього закону, зазначимо, що, на нашу думку, випробування не слід встановлювати особам, які одночасно відповідають таким вимогам:
— є віком до 35 років;
— приймаються на роботу після закінчення вищого чи професійно-технічного навчального закладу за направленням чи без направлення;
— приймаються на роботу вперше або для продовження трудової діяльності за кваліфікацією, яку набули під час навчання, в тому числі незалежно від місця першого працевлаштування (протягом 6 місяців після закінчення відповідного навчального закладу).
Строк випробування
КЗпП містить спеціальну статтю 27, у якій визначаються максимальні строки випробування. Зазначимо, що мінімального строку випробування законодавство не встановлює. А щодо максимальних строків, то вони діють, якщо інше не визначено чинним законодавством.
Максимальні строки випробування при прийнятті на роботу
- для робітників — 1 місяць;
- для інших категорій працівників — 3 місяці;
- в окремих випадках, за погодженням з профкомом, — 6 місяців.
Продовження строку випробування
Частина 3 ст. 27 КЗпП передбачає правило, відповідно до якого у разі, якщо працівник під час випробування був відсутній на роботі у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній.
Наголосимо, що хвороба або відпустка працівника (чи інші поважні причини відсутності) не означають автоматичного продовження строку випробування. Крім того, згадане продовження не є обов'язковим.
На практиці для продовження строку випробування видається наказ про його продовження. Вбачається, що такий наказ може бути виданий лише до завершення строку випробування. Якщо ж строк завершився і не був своєчасно продовжений, на наш погляд, слід вважати, що працівник пройшов випробування (про це йтиметься нижче).
Статус працівника на випробуванні
Законодавство, крім розглянутої вище додаткової підстави для звільнення, не встановлює жодних інших обмежень прав працівників, що працюють на випробувальному терміні. У цей період, згідно з ч. 2 ст. 26 КЗпП, на працівників повною мірою поширюється трудове законодавство, а отже, й усі гарантії.
Нагадаємо, що згідно з п. 80.6 ПКУ «під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), в тому числі тим, яким установлено випробування... перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин, з'ясовуються питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівником, обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівника».
Отже, працівникам, що працюють на умовах випробування, має виплачуватися повна заробітна плата за виконану роботу, відповідно вони на загальних засадах підлягають державному соціальному страхуванню, а в разі настання, наприклад, хвороби їм оплачується лікарняний на загальних засадах.
Зазначимо, що, на нашу думку, встановлення працівникам зниженої зарплати на період випробування є неправомірним. Якщо ж відповідна умова була погоджена з працівником, вважаємо за доцільне передбачити збільшення заробітної плати календарною датою, а не результатом випробування. В усякому разі, заробітна плата працівника (звичайно, за умови виконання встановленої норми) повинна бути не меншою від мінімальної зарплати.
Як оформлюється випробування
Умова про випробування, згідно з ч. 1 ст. 26 КЗпП, повинна бути, по-перше, обумовлена угодою сторін, а по-друге, застережена в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу (див. зразки 1 — 2).
Зразки документів при прийнятті та звільненні працівників з випробуванням
Зразок 1
|
Заява Прошу прийняти мене на посаду провідного економіста планово-фінансового відділу з 12 березня 2013 року зі строком випробування 3 місяці. В. Iваненко |
Зразок 2
|
НАКАЗ Iваненка Володимира Петровича прийняти на посаду провідного економіста планово-фінансового відділу з 12 березня 2013 року, встановивши випробування строком 3 місяці.
|
||||||
Тому при оформленні трудового договору у вигляді традиційної заяви і наказу про прийняття на роботу, як правило, пропонують працівникам зазначати в заяві щодо прийняття на роботу про їх згоду на встановлення випробування.
Відповідне передбачається в наказі про прийняття на роботу. Iз кадровим наказом працівник має бути ознайомлений під розписку (що передбачено формою наказу, затвердженою наказом Держкомстату України від 05.12.2008 р. №489).
Наголосимо на тому, що відсутність у наказі про прийняття на роботу працівника умови про випробування призводить до неможливості надалі встановити для нього випробування, а також законного застосування норм законодавства щодо результатів випробування (в частині звільнення працівника).
Результати випробування
Iз чинного законодавства випливають два можливі результати випробування: позитивний і негативний.
При позитивному результаті працівник вважається таким, що пройшов випробування і продовжує працювати, а при негативному — він повинен бути звільнений за результатом випробування.
Якщо працівник витримав випробування
Якщо працівник пройшов випробування, жодних спеціальних документів оформлювати не треба. На практиці на деяких підприємствах, організаціях, установах практикується написання за результатами випробування звітів, доповідних записок, рапортів безпосередньо від працівника та/або його безпосереднього керівництва. Це може бути обумовлено необхідністю встановлення після завершення випробування для працівника певних доплат, надбавок, підвищення заробітної плати (що, власне, ніяк не пов'язано з передбаченими законом варіантами результатів випробування).
Водночас слід розуміти, що КЗпП передбачає в ст. 28, що коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування. У такому разі наступне розірвання трудового договору допускається лише на загальних підставах.
Звільнення за результатами випробування
Якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність працівника роботі, на яку його прийнято, власник або уповноважений ним орган протягом цього строку має право звільнити такого працівника, розірвавши трудовий договір за ст. 28 КЗпП.
Стаття 28 КЗпП є безпосередньою підставою для звільнення, на яку слід посилатися в наказі і трудовій книжці працівника. Звільнення за ст. 28 не потребує згоди профкому.
Водночас слід розуміти, що жодні інші претензії до працівника, крім його невідповідності виконуваній роботі, не можуть бути підставою для звільнення за результатами випробування (за ст. 28). У разі, наприклад, прогулу, систематичного невиконання посадових обов'язків без поважних причин звільнення має проводитися відповідно до інших підстав, передбачених іншими статтями КЗпП, і з дотриманням передбаченого для них порядку.
Як оформити невідповідність
Законодавець не визначає порядку оформлення невідповідності працівника, що працює на умовах випробування, виконуваній ним роботі. На практиці саме в цьому разі оформлюються звіти, доповідні, службові записки або акти, що засвідчують відповідні факти. Водночас слід розуміти, що складання таких документів трудовим законодавством не передбачено. Оформлюються вони на практиці для того, щоб в разі виникнення трудового спору працедавець міг довести невідповідність працівника виконуваній роботі в суді (тобто саме для цього необхідно складати згадані документи). Проте для цього ще на етапі оформлення на роботу слід подбати про належне оформлення всіх документів (ознайомлення з правами та обов'язками, посадовою інструкцією тощо), про що ми докладно говорили в статті в «ДК» №14/2013.
Крім того, саме виявлена невідповідність працівника виконуваній роботі (але не систематичні порушення трудової дисципліни і не систематичне невиконання трудових обов'язків) має бути визначено в наказі про звільнення за результатами випробування як підстава для такого звільнення (див. зразок 3).
Зразок 3
|
НАКАЗ У зв'язку з виявленою невідповідністю Iваненка Володимира Петровича роботі на посаді провідного економіста планово-фінансового відділу, на яку він прийнятий відповідно до наказу від 12.03.2013 р. №41-к зі строком випробування 3 місяці, НАКАЗУЮ: Iваненка Володимира Петровича, провідного економіста планово-фінансового відділу, звільнити з займаної посади 25 квітня 2013 року за результатами випробування, ст. 28 КЗпП України. Підстава: службова записка начальника планово-економічного відділу Сергієнко В. С. за результатами випробування.
|
Коли можна звільнити за результатами випробування
Працівник може бути звільнений за результатами випробування не після закінчення обумовленого при прийнятті на роботу (або продовженого) строку випробування, а протягом такого строку. Тобто хоч і наступного дня після початку роботи — і до спливу зазначеного строку. Отже, вирішити, пройшов працівник випробування чи ні, а при незадовільному результаті — звільнити працівника слід не пізніше останнього дня терміну випробування.
Нагадуємо, що в день звільнення працівникові має бути видано належним чином оформлену трудову книжку та проведено з ним повний розрахунок, тому оформити звільнення «заднім числом» не вийде.
Якщо вчасно звільнити працівника не встигли
Якщо строк випробування закінчився, то звільняти працівника з цієї підстави не можна. Якщо ж працівник не відповідає виконуваній роботі і підприємство все-таки має бажання через це його звільнити, це робиться на загальних підставах — за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, із дотриманням установлених гарантій (заборона звільнення під час відпустки і непрацездатності, згода профкому тощо). Проте найголовнішою відмінністю звільнення за цією обставиною є те, що підприємство в такому разі має право звільнити працівника через невідповідність займаній посаді лише у випадку, коли немає можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП).
Чи можна звільнити під час хвороби або відпустки
У рішенні Верховного суду України від 23.01.2008 р. зазначалося, що встановлена статтею 40 КЗпП заборона звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці не поширюється на випадки звільнення за ст. 28 КЗпП, оскільки це звільнення не можна визнати таким, що провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, бо працівник, даючи згоду під час прийняття на роботу на випробування, фактично дає згоду і на можливість розірвання з ним трудового договору, якщо протягом строку випробування встановлено невідповідність його цій роботі (хоча ст. 43-1 КЗпП і називає звільнення за результатами випробування серед підстав розірвання трудового договору з ініціативи адміністрації, що допускається без згоди профкому).
Тому в разі хвороби або відпустки працівника під час випробування можна дочекатися його виходу на роботу, а після цього за необхідності продовжити термін випробування (про що йшлося вище) і вже потім ужити заходів щодо його звільнення.
Жінки пільгових категорій
До речі, аналогічне питання може постати у разі звільнення жінок пільгових категорій, передбачених статтею 184 КЗпП (наприклад, одиноких матерів чи вагітних жінок): чи можна їх звільняти за результатами випробування, якщо ст. 184 встановлює заборону їх звільнення з ініціативи адміністрації взагалі? Ми вважаємо, що ризик поновлення таких осіб на роботі в разі їх звернення до суду є високим (саме з огляду на зазначені приписи ст. 43-1 КЗпП, яка відносить звільнення за результатами випробування до звільнень з ініціативи роботодавця, що можуть проводитися без згоди профкому)1.
1 З цього приводу див. також лист Мінпраці від 04.04.2012 р. №54/06/187-12.
Щодо альтернативних рішень
Багато роботодавців і працівників традиційно розглядають негативний результат випробування (потенційну можливість звільнення) як своєрідний «дамоклів меч», якого працівник має побоюватися на початку своєї трудової діяльності на підприємстві.
Тож нерідко працівники, знаючи, що вони будуть звільнені за результатами випробування (як тільки зайде про це мова), одразу пишуть заяву на звільнення за власним бажанням або за угодою сторін.
Слід розуміти, що працівник має на це право. I зважаючи на те, що звільнення за результатами випробування може бути оскаржене до суду, менш ризиковано звільнити працівника саме за власним бажанням чи за угодою сторін.
Водночас слід розуміти, що працівник не зобов'язаний писати відповідну заяву.
Запис у трудовій книжці
При прийнятті працівника на роботу і здійсненні про це запису в трудовій книжці умова про випробування у ній не зазначається.
При звільненні за результатами випробування, як уже зазначалося, посилання робиться безпосередньо на ст. 28 КЗпП.
Олексій КРАВЧУК, к. ю. н., доцент, аудитор