Нещодавно ВРУ прийняла два закони:
1) Закон №3320 (чинний з 03.09.2023, див. «ДК» №39/2023), яким до об’єктів цивільних прав, крім, зокрема, речей, грошей, ЦП, майнових прав, результатів інтелектуальної діяльності та інформації, додали цифрові речі. А у новій ст. 179-1 ЦКУ навели визначення цифрової речі — нею є благо, що створюється та існує виключно у цифровому середовищі та має майнову цінність. Цифровою річчю є віртуальні активи, цифровий контент та інші блага, щодо яких застосовуються положення частини першої цієї статті;
2) Закон №3321 (набере чинності з 02.03.2024, див. «ДК» №39/2023), яким врегульовано особливості правового режиму цифрових речей та відносини між виконавцем і споживачем щодо надання цифрового контенту та/або цифрової послуги.
Крім того, Законом №3321 надається визначення нових термінів, зокрема:
— цифрова послуга — послуга, що надає можливість споживачу створювати, обробляти, зберігати та поширювати дані у цифровій формі або отримувати доступ до таких даних, а також здійснювати будь-які інші дії з даними у цифровій формі, що були створені чи завантажені споживачем або іншими користувачами такої послуги.
До цифрових послуг належать, зокрема, такі, що дають змогу створювати, обробляти, отримувати доступ або зберігати дані в цифровій формі, включаючи хостинг файлів, обробку текстів або гри, які пропонуються в середовищі хмарних обчислень і соціальних мережах;
— цифровий контент — дані, які створюються і надаються в цифровій формі. До цифрового контенту належать, зокрема, комп’ютерні програми, застосунки, відеофайли, аудіофайли, музичні файли, цифрові ігри та електронні книги.
Причому надання цифрових послуг або цифрового контенту є предметом окремого договору, сторонами якого є виконавець та споживач.
Отже, за таким окремим договором, укладеним зі споживачем, виконавець (фізична або юридична особа незалежно від форми власності; найімовірніше, тут маються на увазі як звичайні фізособи, так і ФОПи. — Авт.) надає або зобов’язується надати споживачу цифровий контент та/або цифрову послугу (самостійно або через іншу особу, що діє від її імені або за її дорученням) у межах підприємницької діяльності, що здійснюється такою особою.
Що каже Мінцифри
Закон [№3320] вводить до Цивільного кодексу новий термін — «цифрова річ». Це предмет цифрового середовища, який перебуває в обороті лише в цифровій формі. Наприклад, українці матимуть змогу позичати одне одному біткоїн або іншу криптовалюту з нотаріальним посвідченням цієї угоди. У разі порушення умов угоди громадяни зможуть звернутися до суду по захист прав.
Закон [№3321] описує особливості обігу цифрового контенту як різновиду цифрової речі, а також специфіку надання цифрових послуг. Споживачі цифрових послуг так само отримають нові можливості судового захисту у відносинах із надавачами послуг та матимуть змогу ефективніше обстоювати права в разі отримання послуг неналежної якості, а ринок зможе бути цивілізованішим, а отже, й ефективнішим.
Що це змінить?
Українці зможуть убезпечити права на свої віртуальні активи. Раніше такої можливості не було.
Виконавець є суб’єктом електронної комерції в розумінні Закону про е-комерцію. Виконавцем може вважатися постачальник послуг проміжного характеру в розумінні Закону про е-комерцію, якщо такий постачальник виступає як безпосередня сторона договору, укладеного зі споживачем, щодо надання цифрового контенту та/або цифрової послуги.
«Цифрові» виконавці мають реєструватися на Порталі е-покупець
Виконавець зобов’язаний зареєструватися на Єдиному державному вебпорталі для споживачів у сфері електронної комерції (далі — Портал е-покупець) у порядку і строки, визначені законом (ч. 2 ст. 19 Закону №3321).
А захист прав споживачів цифрового контенту та цифрових послуг здійснюється відповідно до Закону №3321, Закону про захист прав споживачів та інших законів України, у т. ч. шляхом подання скарги до виконавця через Портал е‑покупець.
Нагадаємо, що Портал е-покупець запроваджено Законом про захист прав споживачів, який має набрати чинності з липня 2024 року, але не раніше припинення чи скасування воєнного стану.
Причому Портал е-покупець створюється з метою забезпечення взаємодії суб’єктів електронної комерції, споживачів, компетентного органу та інших державних органів, що здійснюють захист прав споживачів у відповідних сферах у межах компетенції (ст. 16 Закону про захист прав споживачів).
До автоматизованої системи перевірених продавців, яка є складовою частиною Порталу е-покупець, вноситься інформація про суб’єктів електронної комерції.
А для реєстрації на Порталі е-покупець суб’єкт електронної комерції повинен надати інформацію, зокрема назву інтернет-магазину (за наявності), вебадресу інтернет-магазину та/або посилання на вебсторінку суб’єкта електронної комерції в інформаційно-комунікаційній системі постачальника послуг електронного торговельного майданчика (далі — маркетплейс), постачальника послуг електронного сервісу розміщення оголошень (далі — класифайд) та/або постачальника послуг електронного сервісу порівняння продукції (далі — прайс-агрегатор), на яких такий суб’єкт реалізує продукцію, контактний номер телефону.
Про виконавців з надання цифрового контенту та/або цифрової послуги у Законі про захист прав споживачів немає ні слова. Але позаяк створення та регулювання діяльності Порталу е-покупець здійснюватиметься Мінцифрою, судячи з тесту Закону №3321, цей портал матиме дещо інше та/або ширше призначення. Втім, дочекаємося його створення.
Водночас, навіть попри все наведене вище, постають запитання: що ж писати у тексті договору та що є предметом таких окремих договорів?
Роботи у бухгалтерів побільшає...
У цьому немає сумніву, враховуючи специфіку предмета таких договорів, які можна назвати буквально договорами про «надання цифрових послуг» або «використання цифрового контенту».
Такі договори можуть бути як одноразові, так і передбачати безперервне надання цифрового контенту та/або цифрової послуги протягом певного встановленого у договорі строку.
У будь-якому разі доведеться докладно описати, що включає цифрова послуга чи цифровий контент і які дії має вчиняти споживач та виконавець.
Те, що не може бути предметом таких договорів, описано у ч. 4 ст. 1 Закону №3321. Зокрема, йдеться про фінансові послуги, послуги у сфері азартних онлайн-ігор та передачі програмного забезпечення або надання доступу до програмного забезпечення на підставі безоплатної публічної ліцензії з відкритим вихідним кодом. Не підпадає під предмет такого договору й надання цифрових послуг невизначеному колу осіб.
Закон №3321 також передбачає можливість включення положень про надання цифрових послуг чи використання цифрового контенту у складі інших договорів — купівлі-продажу, поставки, надання інших видів послуг тощо. Але Закон №3321 поширюється лише на ту частину договору, що регулює надання цифрових послуг чи цифрового контенту.
Проте бухгалтерів цікавить, як же оформляти надання таких послуг, адже сам договір не є первинним документом для потреб податкового та бухгалтерського обліку. Потрібні документи, які оформлятимуться на виконання таких окремих договорів чи положень договорів у складі інших договорів.
І тут бухгалтерам не позаздриш — адже під час перевірки саме їм доведеться мати справу з перевіряльниками (в основному з органів ДПС та Держпродспоживслужби) та пояснювати, які конкретно витрати понесено і за що саме отримано кошти, якому КВЕДу мають відповідати такі договори, якщо йдеться про «спрощенців» (ЮО чи ФОПів). Тут не варто вигадувати чогось особливого. Вважаємо, достатньо скористатися КВЕДами за кодом 62 «Комп’ютерне програмування, консультування та пов’язана з ними діяльність» та/або 63 «Надання інформаційних послуг».
Принагідно можна провести паралель, наприклад, із договорами маркетингових послуг, за якими послуги оформляються не лише актами про надані послуги, а й звітами, фото- та відеоматеріалами, іншими документами, у т. ч. з вебсайтів. У випадку цифрових послуг та цифрового контенту також постане питання щодо прав інтелектуальної власності на комп’ютерні програми, застосунки, відеофайли, аудіофайли, музичні файли, цифрові ігри та електронні книги. А щодо цифрових послуг — слід буде надавати докази правомірності доступу до цифрових даних, їх використання виконавцем (якщо йдеться про доступ до даних, які не належать виконавцю, а лише використовуються ним на законних підставах).
Зверніть увагу!
До речі, відповідну інформацію про права слід зазначати й у договорах, щоб не мати проблем ані зі споживачами, ані з перевіряльниками. Не варто забувати й про зв’язок із госпдіяльністю та ділову мету, щоб уникнути претензій з боку податкових органів щодо нереальності госпоперацій.
Відповідальність виконавців (ЮО та ФОПів)
Щодо відповідальності, то на виконавця відповідальність за невідповідність цифрового контенту чи цифрової послуги критеріям відповідності, встановленим Законом №3321, на момент надання і тягар доказування покладається, якщо невідповідність була виявлена протягом одного року з моменту надання цифрового контенту та/або цифрової послуги. Надалі — тягар доказування несе споживач.
Крім цього, поряд із податковими органами у межах ПКУ, контролюватиме надання цифрових послуг чи використання цифрового контенту Держпродспоживслужба в порядку, визначеному Законом про держнагляд з урахуванням особливостей, визначених Законом №3153.
І штрафи за порушення Закону №3321 доволі немалі:
1) за порушення передбачених цим Законом прав споживачів, пов’язаних із наданням цифрового контенту та/або цифрової послуги, — у десятикратному розмірі вартості цифрового контенту та/або цифрової послуги виходячи з цін, що діяли на час придбання такого цифрового контенту та/або цифрової послуги, але не менше ніж 5 н. м. д. г. (у 2024 році це має бути 7 300 грн);
2) за порушення передбачених цим Законом прав споживачів, пов’язаних із відповідністю цифрового контенту та/або цифрової послуги, — у розмірі 300 відсотків вартості наданих цифрового контенту та/або цифрової послуги з порушенням вимог цього Закону щодо відповідності цифрового контенту та/або цифрової послуги, але не менше ніж 25 н. м. д. г. (36 500 грн), а в разі якщо відповідно до закону госпсуб’єкт не веде обов’язкового обліку доходів і витрат або якщо цифровий контент та/або цифрова послуга були надані в обмін на персональні дані споживача, — у розмірі 50 н. м. д. г. (73 000 грн).
Застосування таких штрафів можна буде оскаржити в адміністративному чи судовому порядку, а сплачувати їх доведеться у строки та в порядку, що визначені Законом №3153. Утім, це все не почне працювати з 02.03.2024, коли набере чинності сам Закон №3321. У кожному разі маємо дочекатися припинення чи скасування воєнного стану.
Нормативна база
- Закон про захист прав споживачів — Закон України від 10.06.2023 №3153-IX «Про захист прав споживачів».
- Закон №3320 — Закон України 10.08.2023 №3320-IX «Про внесення змін до Цивільного кодексу України щодо розширення кола об’єктів цивільних прав».
- Закон №3321 — Закон України від 10.08.2023 №3321-IX «Про цифровий контент та цифрові послуги».
- Закон про держнагляд — Закон України від 05.04.2007 №877‑V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
- Закон про е-комерцію — Закон України від 03.09.2015 №675‑VIII «Про електронну комерцію».