Уперше в Україні суд стягнув з блогерки штраф за невиконання договору про надання рекламних послуг (просування товару)1. Спір виник через невиконання обсягу залучених підписників для рекламної акції. Цікаво? Так, у нас теж одразу виникло багато запитань.
Уже певний час набирає популярності реклама в соціальних мережах через популярних блогерів. Але така реклама, як і будь-яка інша, може як спрацювати, так і ні. Замовник може бути як задоволений, так і звинувачувати блогера в невиконанні умов договору. I ось такі відносини вперше з'ясовували у суді.
1 Рішення Господарського суду міста Києва від 09.09.2021 р. у справі №910/1801/21.
Що таке Influencer Marketing
У ситуаціях просування нового специфічного продукту чи навпаки — продукту масового споживання виробники чи дистриб'ютори давно почали використовувати так званий Influencer Marketing.
У вітчизняному законодавстві цей термін годі шукати, тому спершу пояснимо, що він означає.
У загальному розумінні це просування бренду через так званих лідерів суспільної думки, простіше кажучи, тих, хто сьогодні створює моду і формує позитивне ставлення до тих чи інших речей або явищ. Тобто впливає на думку інших людей. У соцмережах такі люди є серед блогерів, і виявити їх дуже просто — вони мають велику кількість підписників. I цих «зірок» соцмереж слухають, читають, дивляться та, відповідно, їм довіряють. А цю довіру дехто з них зумів «монетизувати». Тобто популярність використовується (за гроші) задля реклами товарів, послуг. А надається така реклама (в цивілізованому світі) на офіційних договірних умовах. Це легальний вид господарської діяльності.
Умови договору про проведення рекламних акцій
Між ФОПом-замовником та ФОПом-виконавцем укладено договір про надання рекламних послуг (далі — договір), відповідно до умов якого, зокрема:
1) виконавець зобов'язується надати рекламні послуги шляхом розміщення в особистому профілі в соціальній мережі Instagram (@____) інформаційних/рекламних текстів, відеоконтенту щодо проведення розіграшу подарунків, а замовник зобов'язується прийняти якісні та в повному обсязі надані послуги й оплатити їх;
2) за надання послуг, передбачених цим договором, замовник зобов'язується сплатити виконавцю винагороду у розмірі 500000 грн 00 коп. на таких умовах:
— попередню оплату (аванс) у розмірі 50% від розміру винагороди — 250000 грн 00 коп. у перший день старту розіграшу;
— остаточний розрахунок у розмірі 50% від розміру винагороди — 250000 грн 00 коп. протягом 2 календарних днів з дати закінчення періоду надання послуг та за відсутності зауважень з боку замовника щодо наданих послуг;
3) додатком №1 до договору про надання рекламних послуг від 01.09.2020 р. сторони погодили місце надання послуг, період надання послуг, період проведення розіграшу у форматі «giveaway» та інші обов'язкові умови;
4) пунктом 5 додатка до договору сторони погодили, що виконавець зобов'язується за період проведення розіграшу збільшити кількість підписників на відповідні (резервні) профілі/акаунти (перелік яких буде надано замовником) у кількості не менше ніж 50000 (п'ятдесят тисяч) осіб/підписників на кожний профіль/акаунт.
Сторони домовилися, що на дату початку розіграшу кількість підписників у цих профілях-акаунтах становитиме 0 (нуль). I якщо буде виявлено недобросовісне/автоматизоване збільшення кількості підписників (більше ніж 5%) за допомогою програмного забезпечення, послуги вважатимуться наданими неякісно, й уможливлюється застосування штрафних санкцій за договором.
Увага! У п. 6 додатка до договору сторони погодили, що у разі низької активності в офіційному профілі/акаунті розіграшу та профілях/акаунтах спонсорів розіграшу, особливо невиконання зобов'язань за п. 5 цього додатка, виконавець зобов'язується власними силами та власним коштом залучити третіх осіб для якісного виконання зобов'язань за цим договором.
Ми не випадково так докладно наводимо умови договору, який став предметом судового спору. Адже дехто може взяти його за приклад. Оцініть хоча б, як ретельно перестрахувався замовник на випадок, якщо реклама у цього блогера не спрацює. Але чи допомогло це замовникові реклами?
Блогерка вважає, що на підписників вона не впливає. I це правда
Як ви вже зрозуміли, реклама у блозі не спрацювала так, як цього хотів замовник.
Проте виконавець (блогерка Iнстаграм) наполягала на тому, що свою винагороду вона відпрацювала і заробила.
А те, що кількість підписників не зросла у запланованому обсязі (на порушення пункту 5 додатка до укладеного сторонами договору) не менше ніж 50000 осіб/підписників на кожний профіль/акаунт, то так уже вийшло.
Як з'ясувалося, блогерка Iнстаграм досягла збільшення кількості підписників на відповідні (резервні) профілі/акаунти в кількості 22886 осіб/підписників.
Але ж, як наполягає блогерка, користувачі соцмереж самостійно здійснюють підписку на відповідні (резервні) профілі/аканти, і вона не є відповідальною за волевиявлення та дії інших осіб. Хоча, як бачимо з умов договору, вона обіцяла таку підписку.
Суд стягнув лише штраф за невиконання договору
Замовник, посилаючись на таку обіцянку і її невиконання, звернувся до суду. Він просив стягнути з блогерки 1250000 грн 00 коп.:
— 250000 грн 00 коп. штрафних санкцій (за договором);
— 700000 грн 00 коп. упущеної вигоди;
— 250000 грн 00 коп. матеріальних збитків;
— та 50000 грн 00 коп. моральної шкоди.
Тобто він хотів не повернути винагороду, а покарати порушницю!
Але, на відміну від замовника, суд не цікавило питання, чому реклама не спрацювала або чому кількість підписників не збільшилася. Можливо, тому що ця сфера досі в Україні нова, а судової практики з різними позиціями та рішеннями ще немає.
Але суд навів у рішенні окремі моменти, які на нього вплинули:
1) блогерка залучила до надання послуг за договором реклами ще одного ФОПа, який також мав уплинути на збільшення кількості підписників, проте цього не сталося;
2) суд не врахував пояснення замовника в частині неотримання повідомлення від блогерки про низьку активність в офіційному профілі/акаунті розіграшу та профілях/акаунтах спонсорів розіграшу, бо зазначений профіль/акаунт був створений замовником самостійно.
Тож він мав до нього доступ і, як наслідок, мав можливість самостійно відстежувати активність;
У чому провинився замовник
Суд наголосив: замовник не підтвердив, що, дізнавшись про те, що кількість передплатників збільшилася лише до 22886, він на виконання п. 7 додатка до договору реклами самостійно замовив додаткові рекламні послуги щодо цього розіграшу. А враховуючи, що профіль/акаунт в Iнстаграм створив сам замовник, то суд вважає, що сам же замовник не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх.
3) у пункті 7 додатка до укладеного договору реклами сторони погодили, що у разі низької активності в офіційному профілі/акаунті розіграшу та профілях/акаунтах спонсорів розіграшу, а особливо невиконання зобов'язань, визначених щодо збільшення кількості підписників до 50000, замовник самостійно, за рахунок другої частини винагороди, замовляє рекламні послуги щодо цього розіграшу.
Проте так дешево блогерка не відбулася. Суд стягнув з неї 250 тис. штрафних санкцій! Щодо упущеної вигоди та матеріальних збитків, то суд не побачив підстав для їх стягнення.
Щоправда, наразі це рішення суду першої інстанції. I якщо блогерка оскаржуватиме його, остаточне рішення може бути іншим.
Висновки
Реклама в соцмережах для України є справою досить новою, особливо у судових спорах.
Проте навіть сьогодні такі відносини потребують особливого підходу. Щодо такої реклами дуже важливо складати письмові договори і бути уважними до його змісту.
Зокрема, крім предмета договору, де прописуються замовлені рекламні послуги (відео-, фото- чи публікації), визначення профілю/акаунта, де планується розмістити контент, кількість публікації та обов'язкова кількість підписників у конкретного блогера, варто чітко окреслити завдання для блогера-виконавця та передбачити можливість залучення окремого СММ-маркетолога. Особливо якщо йдеться про ситуацію, коли залучається не лише акаунт блогера, а й відповідні (резервні) профілі/акаунти (перелік яких створює сам же замовник).
Що таке СММ
Маркетинг у соціальних мережах, або SMM (з англ. social media marketing), — комплекс заходів щодо використання соціальних медіаплатформ та вебсайтів для просування товарів або послуг. Хоча терміни «електронний маркетинг» та «цифровий маркетинг» залишаються домінуючими в академічних середовищах, поняття «маркетинг соціальних мереж» стає дедалі популярнішим як серед практиків, так і серед дослідників. Більшість соціальних медіаплатформ мають вбудовані інструменти аналізу даних, що дозволяють компаніям відстежувати прогрес, успіх та обсяг охоплення рекламних кампаній. Через маркетинг у соціальних мережах компанії звертаються до широкого кола зацікавлених осіб, у тому числі існуючих та потенційних клієнтів, існуючих та потенційних працівників, журналістів, блогерів та широкої громадськості. На стратегічному рівні маркетинг у соціальних мережах включає управління маркетинговою кампанією, загальне управління, встановлення масштабу (наприклад, активніше чи пасивніше використання), а також встановлення бажаної «культури» та «тону» у соціальних мережах фірми.
Використовуючи маркетинг соціальних мереж, фірми можуть дозволити клієнтам та користувачам Iнтернету розміщувати користувацький вміст (наприклад, онлайн-коментарі, відгуки про товари/послуги тощо), також відомий як «безкоштовні засоби масової інформації», замість спеціально розроблених рекламних продуктів.
Адже схема реклами у соцмережах може бути складнішою, ніж комунікації блогер — замовник, і передбачати різноманітні шляхи/способи залучення нових підписників (потенційних покупців товарів/послуг), постійний аналіз ефективності просування та контролю за кількістю підписників (у розрізі осіб, які переглянули контент, перейшли на сайт замовника, позитивні та негативні коментарі, та багато іншої інформації, яка надає можливість максимально контролювати профіль/акаунт блогера чи резервних (рекламних) профілів/акаунтів).
Отже, подібні договори несуть у собі ризик як для блогера, який має виконати умови договору для надання реклами, так і для замовника, який бажає не просто оплатити певні послуги, а й отримати бажаний результат. I пам'ятайте: якщо для полегшення контролю за ефектом реклами або для збільшення цього ефекту в рекламній акції бере участь і сам замовник, йому важко буде довести, що у провалі рекламної акції винен тільки блогер. Тож договір реклами має містити не лише конкретні завдання для блогера, а й конкретні способи їх перевірки (критерії виконання).
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»