ВС перелічив1 критерії підпорядкованості та залежності працівника, які свідчать про наявність трудових відносин, попри укладені з ним договори ЦПХ. На підставі цих критеріїв суди перекваліфіковуватимуть цивільно-правові договори у трудові.
Почнімо наш аналіз з конкретики. Адже коментована судова справа розпочалася з аналізу діяльності конкретного роботодавця щодо будівництва. Проте висновки, яких дійшов ВС, будуть цікаві для всіх роботодавців, у якій би галузі вони не працювали. Тим більше що цього разу ВС відступив від своєї попередньої позиції.
1 Постанова Верховного Суду від 28.07.2021 р. у справі №380/1479/20.
Нагадаємо стару позицію ВС щодо робітників-будівельників: у разі обрання такого способу відносин із фізособами, слід дотримуватися таких умов:
1) договори ЦПХ (у т. ч. підряду на будівельні роботи) слід оформляти з урахуванням того, що вони мусять мати наслідком саме результат робіт, й оплачуватиметься саме цей результат, а не процес. На це вказує перелік конкретних видів робіт (замовлення-наряди) із зазначенням часу, потрібного для їх виконання, укладення акта за кожним результатом робіт тощо;
2) предмет таких договорів має відповідати видам КВЕД, які визначені виконавцем (якщо він ФОП) в ЄДР. Хоча ця порада спірна, адже чинне законодавство не містить жодних обмежень на укладення договорів ЦПХ із фізособами (крім обмежень, передбачених у ч. 5 ст. 40 Закону про ТОВ/ТДВ). Тож насправді є такий вид діяльності в ЄДР чи немає, до невизнання договору цивільно-правовим це не призведе. А от підтвердженням того, що фізособа таким чином здійснює роботи саме у межах підприємницької, а не трудової діяльності, — буде;
3) договори ЦПХ можуть містити обов'язки сторін щодо матеріально-технічного забезпечення, процесу виконання робіт і тривалості робочого часу на їх виконання. Єдине — що і в цьому має бути очевидним «дух» цивільно-правових відносин. Адже вони здійснюються на власний ризик виконавця. Він сам забезпечує себе потрібними інструментами, сам вирішує, коли і де виконуватиме замовлення. Не має таких гарантій, як вихідні, обідні перерви або лікарняні. Тому, аби замовник отримав потрібні роботи в потрібний йому строк і міг контролювати їх виконання, про графік робіт і місце їх проведення тощо сторони щоразу, укладаючи договір ЦПХ, домовляються окремо.
Але нова коментована справа довела, що цих умов виявилося недостатньо!
Держпраці вважає: у будівництві можуть бути лише трудові договори
У коментованій нами справі все почалося з обміну інформацією між державними органами. Це теж ознака часу, і такі підстави для перевірок роботодавців трапляються дедалі частіше.
Отже, територіальний орган Держпраці отримав інформацію від територіального органу ПФУ щодо отримання трьома особами заробітної плати менше від мінімальної через виконання роботи на підставі цивільно-правових договорів. I вирішив цей факт розслідувати.
Було проведено інспекційне відвідування у приватному підприємстві (далі — ПП). За його результатами в акті перевірки зазначено про порушення ПП вимог ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП, а саме: трудові відносини з чотирма громадянами оформлені неналежним чином, без укладення трудового договору. На той час (а це був 2019 рік) штраф сягнув пів мільйона гривень. Нині він становитиме значно більше, адже передбачений ст. 265 КЗпП і прив'язаний до розміру мінімальної зарплати.
Що вирішили суди
Незважаючи на те що суди першої та апеляційної інстанцій цілком стали на бік роботодавця (він дотримався попередніх порад щодо укладання договорів ЦПХ), Верховний Суд цього разу вирішив інакше.
ВС застосував дещо інший підхід у з'ясуванні, чи мали відносини роботодавця з працівниками ознаки трудових та що має вчинити суд, якщо Держпраці має обґрунтовані сумніви щодо договорів ЦПХ.
ВС звернув увагу на те, що основною ознакою, яка відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності, гарантії та компенсації, передбачені для працівника, а також обов'язки роботодавця залишаються поза його межами.
Це важливо!
Трудовий договір — це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства.
Отже, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що, встановивши укладення між ПП та фізособами цивільно-правових договорів, суди попередніх інстанцій не з'ясували, чи є вищезазначені договори такими, що врегульовуються положеннями ЦКУ або укладені для «приховування» трудових відносин.
Ключові умови договорів ЦПХ будівельного підряду
Виконавці виконують роботи на власний ризик, самостійно організовують безпечне виконання робіт, на них не поширюються правила внутрішнього трудового розпорядку ПП, не мають права на одержання допомоги із соціального страхування, не сплачують страхових внесків до ФСС з ТВП.
Але суди також встановили, що відповідно до зазначених ЦПХ-угод ПП (замовник) доручає, а виконавці (фізособи) зобов'язуються виконувати роботу згідно з виданим завданням директора замовника.
I ось у цьому ВС побачив помилки судів попередніх інстанцій щодо прийнятих ними рішень.
Суди не з'ясували та не перевірили, які саме роботи виконували виконавці відповідно до цих угод, а саме:
— чи була ця робота індивідуально визначена, мала якийсь кінцевий матеріально визначений результат;
— чи послуги надавалися у процесі виконання якоїсь функції особою відповідно до професії, спеціальності, кваліфікації;
— чи були передбачені якісь особливі вимоги до осіб, які виконували роботи відповідно до зазначених цивільно-правових договорів;
— чи справді для виконавців не було встановлено режиму роботи і яким чином виконавці за цивільно-правовими договорами могли самостійно організовувати роботи на власний ризик.
ВС звернув увагу на те, що директор зазначеного підприємства безпосередньо брав участь у процесі організації трудової діяльності таких «самостійних» виконавців-фізосіб. А ще замовник зобов'язувався забезпечити виконавців усім необхідним для виконання покладених на них завдань.
Крім того, за приписами укладених цивільно-правових договорів тривалість робочого дня — з 9.00 до 18.00 години, яка може змінюватися лише за взаємною згодою сторін. Також положеннями цього пункту передбачено, що у разі неможливості прибуття на роботу виконавець повинен завчасно попередити про це відповідальну особу на цьому об'єкті (виконроба).
Самі собою такі умови окремо можуть бути у договорі ЦПХ. Але всі разом, та ще й коли виконавець — фізособа, підпорядкувана керівнику, збіг графіка роботи з графіком роботи підприємства та надання знаряддя праці підприємством-замовником дуже нагадують норми КЗпП, замасковані договором ЦПХ!
Тому Верховний Суд вважає, що суди мають перевіряти цивільно-правові договори (у т. ч. будівельного підряду) щодо того, чи справді робота, яку виконують фізособи, є самостійною, не надавалася в процесі виконання певної трудової функції, а також чи поширювалися на зазначених виконавців правила внутрішнього розпорядку.
Привернули увагу ВС й акти приймання виконаних робіт, згідно з якими виконавці на замовлення замовника виконали, зокрема, ремонт приміщень ціаністого відділення цеху; ремонт фундаменту.
Складання акта мало б означати, що замовникові було передано конкретний кінцевий результат роботи, обсяг цих робіт, а виконавець отримав право на винагороду відповідно до цих актів. На практиці виходило, що акти, ідентичні за змістом, підписувалися щомісяця. То що, найняті працівники щомісяця ремонтували те саме приміщення? Чи виконувався певний етап замовлених робіт? З актів це було не очевидно.
Ще одне неприємне відкриття ВС: роботи, зазначені в актах виконаних робіт відповідно до Класифікатора професій (ДК 003:2010), підпадали під код професійних робіт 7129, а саме: ремонтник штучних споруд. Хоча самі працівники стверджували, що займалися лише прибиранням сміття. А відповідно до Класифікатора професій (ДК 003:2010) цей вид професійних робіт підпадає під код 9162, а саме: прибиральник територій.
Якщо акти складалися «для галочки», а насправді найняті фізособи здійснювали інші роботи, це може свідчити про те, що роботи виконувалися у процесі виконання певної трудової функції, а не мали конкретного індивідуально визначеного кінцевого результату.
Новий підхід ВС: концепція прихованого працевлаштування
Верховний Суд спрямував справу на новий розгляд. Щоправда, під час нового розгляду справи суди повинні також врахувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment).
Ця концепція знайшла своє відображення, серед іншого, в Рекомендаціях №198 Міжнародної організації праці, де зазначено, що держави-члени МОП повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або інших засобах конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються «підпорядкованість» та «залежність».
У пункті 13 Рекомендацій «підпорядкованість» проявляється, якщо робота:
1) виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони;
2) передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства;
3) виконується виключно або переважно вінтересах іншої особи;
4) виконується працівником особисто;
5) виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке зазначається або погоджується стороною, що замовила її;
6) має характерну тривалість/продовжуваність;
7) потребує особистої присутності працівника;
8) передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.
При встановленні трудових відносин за допомогою критерію «залежності» беруться до уваги такі елементи:
1) періодичність виплати винагороди працівникові;
2) той факт, що така винагорода є єдиним або основним джерелом доходів працівника;
3) виплата винагороди працівникові у натуральному вигляді шляхом надання йому, наприклад, харчових продуктів, житла, транспортних засобів;
4) реалізація таких прав, як право на вихідні та відпустку;
5) оплата стороною, яка замовила роботу, поїздок працівника з метою виконання роботи;
6) відсутність фінансового ризику у працівника.
Встановлення зазначених обставин у сукупності може безумовно свідчити про наявність трудових відносин.
Нормативна база
- КЗпП — Кодекс законів про працю України від 10.12.1971 р. №322-VIII.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон про ТОВ/ТДВ — Закон України від 06.02.2018 р. №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
- Рекомендації №198 — Рекомендації про трудове правовідношення №198 Міжнародної організації праці.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»