Інспектування Держпраці: погляд юриста
Як проводитимуться інспектування з питань дотримання законодавства з праці від Держпраці та органів місцевого самоврядування у 2020 році? Чи можна не допустити інспектора до інспектування? Яку інформацію збиратимуть інспектори і як варто поводитись при наданні усних та письмових пояснень?
Нагадаємо, що 31.12.2019 р. набрали чинності зміни до Порядку №823, внесені Постановою №1132. А з 1 лютого 2020 року прем’єр-міністр України О. Гончарук (доручення від 22.01.2020 р. №2313/0/1-20) доручив вжити заходів щодо детінізації зайнятості у сфері торгівлі товарами та послугами. Тож розгляньмо основні практичні моменти здійснення інспекційних відвідувань госпсуб’єктів.
Відразу зауважимо, що оновлений Порядок №823 стосується лише інспектувань, які проводять фахівці Держпраці та інспектори праці місцевих органів самоврядування.
Перевірки ДПІ з підстав за пп. 80.2.7 ПКУ є фактичними та проводяться в порядку, визначеному ПКУ. Тобто як податківці перевіряють наявність неоформлених працівників та факти виплати зарплати «у конвертах», далі ми не розглядатимемо. Хоча деякі наші поради щодо того, як слід поводитись при інспектуванні, стануть у пригоді і під час податкових перевірок.
(Не)допуск до інспектування — основні правила та наслідки
Якщо театр починається з вішалки, то інспектування Держпраці — із загадкового недопуску.
Загадковим він є тому, що розмір штрафу за незаконний недопуск ст. 265 КЗпП встановлено і навіть переглянуто. Про це ми писали у «ДК» №6/2020.
Але не допустити інспекторів до інспектування буде не так вже і просто. Щоб дізнатися, що певна особа є інспектором, спочатку слід побачити її посвідчення. На відміну від решти контролерів, інспектор праці:
— має право під час проведення інспекційних відвідувань без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об’єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
— показувати своє посвідчення не до початку, а під час проведення інспекційного відвідування. А копію направлення на інспектування надавати взагалі перед підписанням акта інспекційного відвідування.
І хоча деякі фахівці вже висловились, що це порушує норму Закону про держнагляд, яка зобов’язує контролерів чемно представитись і надати відповідні документи до початку перевірки, все ж маємо доволі дивну ситуацію з невизначеністю початку перевірки та питань, які мають перевірятись.
З одного боку, суб’єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (ч. 3 ст. 6 Закону про держнагляд).
Причому госпсуб’єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не лише перевіряти наявність у посадових осіб органу держнагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати їх копії, але й не допускати до інспектування, якщо посадова особа органу не надала копії документів, передбачених цим Законом або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону (ст. 10 Закону про держнагляд).
З іншого боку, інспекторам з праці оновленим Порядком надані дещо інші права згідно з Конвенцією №81 (яку Україна ратифікувала, а отже, має виконувати). Це узгоджується з нормами ч. 4 ст. 2 Закону про держнагляд: заходи контролю здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Перечитаймо уважно ст. 12 цієї Конвенції №81. Зокрема, вона наголошує:
«1. Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:
a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;
b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; <...>
2. У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов’язків».
Аналогічні вимоги прописані й у ч.1, 3 ст. 16 Конвенції №129.
І як же в такому випадку їх можна до інспектування не допустити? Тільки після того, як інспектора викрили і він зізнався та пред’явив посвідчення.
Увага!
Держпраці оприлюднює інформацію про видані службові посвідчення інспекторів праці. Службове посвідчення, щодо якого не оприлюднена інформація, вважається недійсним (п. 3 Порядку №823).
Переконатись у дійсності такого посвідчення можна на сайті Держпраці dsp.gov.ua, де міститься вся необхідна інформація: номер посвідчення, фото, П. І. Б. інспектора та його посада.
Це стосується не лише інспекторів територіальних органів Держпраці, а й посадових осіб органів місцевого самоврядування, які отримали службові посвідчення за зверненнями сільського, селищного, міського голови (п. 3 Порядку №823).
Отже, на перший погляд здається, що Порядок №823 прописано таким чином, що на момент допуску інспекторів Держпраці до здійснення інспектування (якщо вони повідомили про його початок) керівник навіть не розуміє ні підстав для перевірки, ні предмета перевірки.
Та не забуваймо, що результати перевірки можуть бути оскаржені до суду. І останній неодмінно запитає, а чи законним шляхом здобуті докази, які стали підставою для притягнення госпсуб’єкта до відповідальності. Тож будь-які докази, здобуті «партизанським» шляхом, можуть бути не визнані судом законно одержаними, а постанову про штрафи за ст. 265 КЗпП винесеною безпідставно.
Предмет перевірки — різний порядок допуску
Утім, щодо предмета інспектування, то тут чекає черговий сюрприз.
За приписами п. 1 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог ч. 4 і 5 ст. 2 Закону про держнагляд.
Отже, Кабмін розмежував перевірки за двома ознаками:
1) інспектування з питань неоформлених працівників — з дотримання вимог Порядку №823. Відмова ж у допуску можлива лише за двох умов:
— за відсутності службового посвідчення;
— коли на офіційному вебсайті Держпраці не оприлюднено уніфікованої форми акта інспекційного відвідування;
2) всі інші питання додержання вимог законодавства про працю — тут вже має застосовуватись Закон про держнагляд (з урахуванням правил ч. 4, 5 ст. 2).
Зверніть увагу!
Цей момент є доволі суперечливим, адже норми підзаконного нормативного акта (Порядку №823) не можуть встановлювати положень, які змінюють вимоги Закону про держнагляд. І у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, позаяк він має вищу юридичну силу (лист Мін’юсту від 30.01.2009 р. №Н-35267-18).
Підсумуймо правила Порядку №823, які діють з 31.12.2019 р.:
1) під час допуску до інспектування з питань неоформлених працівників — інспектор пред’являє лише посвідчення. Копію направлення він має вручити суб’єкту відвідування перед підписанням акта разом із внесенням запису про проведення інспектування до журналу реєстрації перевірок (заходів держконтролю);
2) під час інспектування з усіх інших питань дотримання законодавства про працю — на момент допуску слід вимагати не лише службове посвідчення, а й копію направлення з предметом перевірки та внесення запису до журналу відвідувань. Хоча ч. 4 ст. 2 Закону про держнагляд дає інспекторам можливість посилатися на норми Конвенції, яка надає таким інспекторам право перевіряти не лише без попередження, але й навіть без повідомлення про це роботодавця.
Підстави для інспектування не змінилися — про них ми писали у «ДК» №36/2019.
Хто поскаржився на роботодавця?
У інспектора праці суб’єкт відвідування і надалі не зможе з’ясувати особу, яка подала скаргу, що стала предметом перевірки (пп. 6 п. 12 Порядку №823).
Але тут варто пам’ятати, що при оскарженні результатів інспектування в суді суб’єкт відвідування має право вимагати подати таку скаргу до суду. Адже інформація, отримана з анонімних джерел, не може бути підставою для проведення інспектування — про це ми писали у «ДК» №9/2019.
Що можуть вимагати інспектори праці?
Звісно, кожного суб’єкта відвідування цікавить, що ж саме може вимагати інспектор праці під час контрольних заходів.
Серед прав інспекторів, що можуть бути реалізовані ними під час інспектування, ми звертаємо особливу увагу на такі:
1. Режим роботи підприємств та час інспектування.
Інспектори праці можуть проводити інспектування без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби та проходити у будь-які приміщення — йдеться про службові, виробничі адміністративні приміщення, в яких використовується наймана праця.
Якщо розуміти буквально, то «о будь-якій годині доби» означає, що інспектори праці не прив’язані до режиму робочого часу об’єкта інспектування.
Але, на нашу думку, якщо ваше підприємство працює з 9.00 до 18.00 (з перервою з 13.00 до 14.00), то проводити інспектування не можна після 18.00. Якщо ж режим роботи підприємства до 22.00 — 23.00, то допустити до інспектування суб’єкт відвідування має й після 18.00. Загалом, на нашу думку, правило «у будь-яку годину доби» радше стосується виробничих підприємств з безперервним виробничим циклом.
До речі, багато підприємств на практиці перед входом до приміщення прописали режим роботи та оформили це табличкою перед входом із назвою підприємства. А це вже не може свідчити про будь-які перешкоди у діяльності інспекторів праці.
2. Документи госпсуб’єкта, що надаються інспектору праці.
При інспектуванні суб’єкта відвідування інспектор може вимагати наявні на підприємстві документи:
— установчі документи підприємства;
— документи, що підтверджують повноваження керівника;
— посадові інструкції керівних працівників;
— колективний договір і додатки до нього;
— правила внутрішнього трудового розпорядку;
— положення про оплату праці;
— положення про преміювання;
— штатний розпис;
— табелі обліку використання робочого часу;
— особові картки працівників;
— трудові книжки;
— книгу обліку руху трудових книжок і вкладишів до них;
— графік відпусток;
— накази щодо особового складу;
— документи про нарахування/виплату зарплати та витрат на відрядження;
— заяви працівників на добровільні відрахування із зарплати;
— графіки погашення заборгованості з виплати зарплати;
— інші документи, пов’язані із предметом інспектування.
3. Спілкування з керівником та працівниками.
Порядок №823 містить право інспектора не лише проводити з керівником та працівниками конфіденційні бесіди наодинці чи у присутності свідків, але й на окреме робоче місце/кімнату для цього.
Але тут варто знати, що питання можуть ставитися лише в межах предмета інспектування.
Тому ми радимо такі конфіденційні розмови проводити у присутності свідків (керівника відділу, керівника підприємства, його заступників, інших працівників тощо, яких обирає сам працівник, запрошений на конфіденційну бесіду).
Керівник чи працівники, яких опитують, можуть скористатися правом на адвоката, іншого фахівця у галузі права.
4. Усні та письмові пояснення.
Опитування керівника та працівників завжди має певні ризики.
По-перше, працівник має відповідати лише на запитання, пов’язані з предметом інспектування та не має надавати будь-які пояснення, що стосуються його особисто. Причому якщо запитання особисте, працівник може послатися на ст. 63 Конституції та відмовитися від відповіді. У разі якщо таких запитань багато і після зауваження працівника інспектор продовжує ставити переважно запитання особистого характеру, працівник може взагалі відмовитися від конфіденційної розмови. А якщо інспектор вчиняє тиск, поскаржитись на нього.
До речі, серед запитань, які ставлять інспектори праці, можуть бути запитання щодо витрачання коштів на неслужбові поїздки, відпочинок, значні покупки на доволі великі суми тощо. Ці запитання однозначно виходять за межі інспектування, адже є особистими. Не варто відповідати й щодо графіка роботи інших працівників, їхньої зарплати, посадових обов’язків.
А якщо й відповідати, то дотримуватись простих правил: говорити лише про те, що знаєш точно, і лише в межах трудових відносин.
Щодо письмових пояснень варто дотримуватись таких простих правил:
1) складати пояснення власноруч та зробити копію з них (з відміткою про отримання таких пояснень інспектором);
2) не підписувати пояснення, складені інспектором (а якщо таке сталося, варто уважно перечитати. Можливо зазначити заперечення, зауваження та зробити копію);
3) надавати письмові пояснення лише щодо запитань, що їх поставив інспектор, і це зафіксувати у поясненнях.
Увага!
Надані пояснення долучаються до справи суб’єкта відвідування та можуть бути подані до суду з боку Держпраці. Тобто за потреби працівників, які їх надали, можуть викликати до суду як свідків.
Нагадаємо, що розбіжності у письмових поясненнях, наданих інспектору, та поясненнях, наданих суду, можуть викликати у суду обґрунтовані сумніви та, як наслідок, звернення суду до правоохоронних органів щодо такого працівника/свідка. Про це ми писали у «ДК» №47/2019.
Суб’єкти відвідування часто посилаються на юридичну необізнаність працівників та надання пояснень під тиском. Суди прямо зазначають, що у випадках тиску під час конфіденційних розмов чи під час інспектування, постраждалі мають звернутись до поліції. Інакше суди не враховують такі заяви при розгляді справи та винесенні судового рішення.
Важливо: письмові пояснення можуть надаватися працівниками не лише під час здійснення інспектування, але й під час розгляду заперечень за результатами акта інспектування. Але подавати їх вже до суду — ризиковано!*
5. Інформація, яку має знати працівник.
Під час конфіденційних розмов з інспекторами Держпраці працівника можуть запитати про:
1) посаду, за якою його прийняли на роботу;
2) розмір зарплати та періодичність/дати її виплати;
3) обсяг повноважень за своєю посадою;
4) інформацію про відпустки, відрядження, роботу у позаробочий час та доплату за це (якщо таке має місце);
5) режим роботи (за наявності виробничих змін графіки та черговість змін, час відпочинку, тривалість зміни тощо);
6) відсутність виплати зарплати готівкою «у конвертах»;
7) інформацію про роботодавця (принаймні, назву та основні види діяльності).
При цьому працівник не зобов’язаний надавати посадову інструкцію, наказ на прийняття на роботу, внутрішні документи щодо відряджень, відпусток тощо. Загалом працівник не повинен надавати жодних документів та робити з них копії на прохання інспектора. Тобто від працівника під час таких розмов потрібні лише відповіді (іноді — письмові пояснення), а не документи.
6. Фіксація проведення інспектування засобами відео-, фото- та відеотехніки.
На сьогодні здійснення такої фіксації стало доволі поширеним та звичним для всіх.
На практиці перед входом до супермаркету, офісу чи іншого приміщення, що може зацікавити інспектора праці, є наклейки, таблички тощо про відеонагляд. Тому інспектор, який приходить на перевірку, вже з цим ознайомлений. Жодних підтверджень обізнаності вимагати від інспектора не обов’язково, як і надавати копії таких записів на письмову вимогу чи усне прохання.
Оформлення результатів інспектування
Акт за результатами здійсненого інспектування складається в його останній день у двох примірниках.
Форма акта інспекційного відвідування
Форму акта інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затверджено наказом Мінсоцполітики від 18.08.2017 р. №1338. Хоча цей наказ досі посилається на Постанову №295, яку було скасовано постановою Шостого апеляційного адмінсуду у справі №826/8917/17 (див. «ДК» №20/2019, і «ДК» №22/2019).
Чимало керівників вважають, що акт можна не отримувати та не підписувати. Але відмова від підпису фіксується в акті, а примірник акта, який не було вручено особисто, надсилається суб’єкту відвідування поштою на адресу, зазначену в ЄДР.
Заперечення до акта інспектування подаються не пізніше трьох робочих днів після його підписання. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочі дні з дати їх надходження.
Припис або вимогу інспектора може бути оскаржено до керівника (його заступника) відповідного територіального органу Держпраці, та в подальшому — до голови (його заступника) Держпраці України.
Щодо ситуації, коли інспектування проведено органами місцевого самоврядування, то постанову про застосування штрафу за ст. 265 КЗпП приймає керівник/заступник керівника Департаменту (відділу тощо) відповідної міської ради, оскаржується вона безпосередньо до адмінсуду.
Виконання припису чи вимоги, як і саме інспекційне відвідування, зупиняються на строк розгляду скарги.
Про штрафні санкції, які застосовуються за наслідками інспектування, ми писали у «ДК» №6/2020.
Насамкінець
Постанова Держпраці про застосування штрафу є виконавчим документом та пред’являється до виконання у виконавчу службу протягом трьох місяців після складання. Тому будь-які спори з органами Держпраці фактично відразу (у деяких випадках — на дату звернення до суду) супроводжуються блокуванням рахунків на суму штрафу за постановою державного виконавця. Для уникнення цього можна вдатися до такої судової процедури, як забезпечення позову, заяву про що може бути подано й до подання позовної заяви (ст. 114 КАСУ).
При цьому, якщо йдеться про оскарження постанов органів місцевого самоврядування, то відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону про виконавче провадження виконавчі документи можуть бути пред’явлені до примусового виконання протягом трьох років, крім посвідчень комісій з трудових спорів та виконавчих документів, за якими стягувачем є держава або державний орган, які можуть бути пред’явлені до примусового виконання протягом трьох місяців. Відповідно, на постанови органів місцевого самоврядування скорочені строки у три місяці не поширюються.
Нормативна база
- Закон про держнагляд — Закон України від 05.04.2007 р. №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
- Порядок №823 — Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 21.08.2019 р. №823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю».
- Порядок №1132 — Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 04.12.2019 р. №1132.
- Постанова №1132 — Постанова КМУ від 04.12.2019 р. №1132 «Про внесення змін до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю».
Наталія Канарьова,
«Дебет-Кредит»