До Закону про ТОВ/ТДВ було внесено зміни щодо правил надання згоди від засновників керівництву товариства на вчинення значних правочинів. Як це вплине на новостворені та діючі товариства?
Як було до 2 листопада 2019 року?
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ, статут товариства міг встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).
Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу, приймалися виключно загальними зборами учасників.
Як порахувати чисті активи товариства? Згідно з п. 4 П(С)БО 19, чисті активи — це активи підприємства за вирахуванням його зобов'язань.
Таким чином, на підставі балансу порахувати чисті активи ви можете за формулою: рядок 1095 + рядок 1195 + рядок 1200 (тобто значення рядка 1300 балансу) - (рядок 1595 + рядок 1695 + рядок 1700).
Або ще простіше, адже баланс складається за принципом Активи = Власний капітал + Зобов'язання. Тобто, якщо нам потрібно знати різницю між активами і зобов'язаннями, достатньо подивитись на значення власного капіталу підприємства — рядок 1495 балансу.
Така умова створила щонайменше дві проблеми:
1) позаяк для того, щоб порахувати 50% чистих активів, використовуються дані фінзвітності, то для діючих товариств законом передбачено необхідність складати баланс на кінець кожного кварталу. Однак деякі товариства складають лише річну фінзвітність. Складати фінзвітність для ДПС як додаток до декларації з податку на прибуток мають платники такого податку, але і для деяких з них п. 137.5 ПКУ встановлює річний податковий звітний період;
2) новостворені товариства, якщо фінзвітність за попередній квартал не складалась, взагалі не мають показників, які можна порівнювати. А отже, для новостворених товариств фактично всі правочини є значними та, відповідно, потребують згоди учасників. Закон про ТОВ/ТДВ не встановлює для них жодних пільг щодо цього обов'язку.
Вирішувати наведені проблеми товариства були змушені за допомогою положень статуту або шляхом складення рішень/протоколів загальних зборів, якими схвалювали всі правочини до кінця поточного фінансового 2018 чи 2019 року.
В окремих випадках надання лише самих рішень загальних зборів спрацьовувало. Але траплялися контрагенти, яким копії рішення/протоколу було недостатньо і які вимагали внесення змін до статуту товариства.
Отже, підтвердження права керівника товариства вчиняти певні правочини було складне. Зміни до Закону про ТОВ/ТДВ мали допомогти. Погляньмо, як саме.
Як стало з 2 листопада
Досі товариства у статутах прописували два варіанти надання згоди щодо значних правочинів:
— або переписували положення ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ;
— або надавали перелік значних правочинів (як це наведено у п. 39 Модельного статуту) та встановлювали свій порядок надання згоди на їх укладення.
При цьому правочини, вартість майна, робіт або послуг яких перевищує 50% вартості чистих активів товариства, до 2 листопада майже у всіх статутах потребували надання згоди загальними зборами товариства (рішенням єдиного учасника).
Законом №159 до ч. 2 ст. 44 внесено зміни, які надають право у статуті зазначити відмову погодження значних правочинів виключно рішеннями загальних зборів.
Це означає, що повноваження з погодження можна передати, наприклад, виконавчому органу (одноосібному керівнику чи колегіальному виконавчому органу). Останній фактично набуває права на власний розсуд укладати будь-які договори без згоди загальних зборів учасників товариства. Керівнику достатньо буде вказати у шапці договору, що при укладенні цього правочину він діє відповідно до статуту.
Власне так це і робилось раніше, до набрання чинності Законом про ТОВ/ТДВ. Тож така зміна, на нашу думку, фактично нівелює саме розуміння значного правочину та його роль у захисті права власності на майно товариства та його учасників.
Зверніть увагу: якщо вашим засновникам ця зміна подобається, то щоб її використати, треба внести зміни до статуту!
Проте користуватися таким правом не обов'язково. А покладання на керівника товариства повноважень щодо прийняття рішень, чи вчиняти будь-який правочин, чи ні, має певні ризики:
1) учасники товариства позбавляють себе можливості контролювати активи товариства та операції з ними на значні суми: йдеться про укладення договорів іпотеки, застави, поруки, кредиту, інших зобов'язань з відчуження майна товариства. Отже, навіть якщо давати повну свободу рішень керівнику, варто прописати правила попереднього повідомлення про значні правочини засновників (учасників) товариства. Це дозволить вчасно скликати загальні збори та попередити відплив активів із товариства. Особливо це стосується тих підприємств, де директор або голова колегіального виконавчого органу є найманою особою не з числа засновників/учасників, а також де директором є учасник товариства, який володіє менше 50% статутного капіталу (він може вийти з ТОВ/ТДВ без згоди інших учасників);
2) під загрозою може бути й виплата дивідендів, якщо через виконання укладених значних правочинів (без згоди чи повідомлення учасників/засновників) товариство не матиме достатньо майна для задоволення вимог кредиторів за зобов'язаннями, строк виконання яких настав (ч. 1 ст. 27 Закону про ТОВ/ТДВ).
Є ще один момент, на який варто звернути увагу. Завдяки новій редакції ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ рішення про надання згоди на значні правочини, з одного боку, приймаються виключно загальними зборами учасників, а з іншого — якщо інше не передбачено статутом товариства. I ось це слово «виключно», на нашу думку, не може тлумачитись розширено.
Якщо закон визначає такі повноваження загальних зборів виключними, то передати їх іншим органам, у т. ч. виконавчому (зокрема, керівнику), не можна.
Хоча мусимо погодитися: раніше було однозначно прописано, що виключні повноваження загальних зборів не можуть передаватися іншим органам. А тепер Закон про ТОВ/ТДВ такої умови не містить.
Проте, як ця нова норма тлумачитиметься і яким шляхом піде судова практика, наразі сказати складно. Досвід свідчить, що висновки судів можуть здивувати.
Тому, перш ніж переписувати статути, засновникам (учасникам) варто добре подумати: що простіше — надавати дозвіл на значні правочини загальними зборами чи позбутися цього клопоту, але отримати інший — ризик невизнання таких правочинів та зловживань з боку виконавчого органу товариства? Якщо ви вирішили не ризикувати, то в статуті можна зберегти попередню редакцію узгодження значних правочинів.
Можлива редакція статуту ТОВ з узгодженням значних правочинів
1. Значними правочинами Товариства є правочини, визначені законом.
2. Значні правочини, що відповідають критерію, визначеному у п. 1 цього Статуту, потребують прийняття окремого рішення Загальних зборів учасників щодо надання згоди на його вчинення.
3. Всі інші правочини, що не відповідають визначеному у п. 1 цього Статуту критерію значного правочину Товариства, вважаються схваленими Товариством одночасно із реєстрацією цієї редакції Статуту та не потребують прийняття окремого рішення Загальних зборів учасників про надання згоди на його вчинення.
Відтепер щодо значних правочинів відштовхуємося від останньої фінзвітності
Законом №159 внесено зміни до ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ, а саме: з 02.11.2019 р. рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінзвітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.
Чи вирішує це проблеми, про які ми говорили вище, наразі точно сказати складно. Зокрема, коли йдеться про «останню затверджену фінансову звітність», постає запитання: ким затверджену?
Відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ/ТДВ, до компетенції загальних зборів учасників належить, зокрема, затвердження результатів діяльності товариства за рік або інший період.
Проте вимога подання фінзвітності встановлена на законодавчому рівні та не поставлена в залежність від її затвердження загальними зборами.
Та для надання керівникові товариства права вчиняти значні правочини виходить, що затвердження засновниками фінзвітності є необхідним. I для таких товариств точкою відліку для порівняння даних про чисті активи з договором, який планується укладати, буде сама дата затвердження рішення загальних зборів (єдиного учасника) відповідної фінансової звітності.
Але, безумовно, доброю новиною є те, що для підтвердження такого права вже не обов'язково буде складати і затверджувати фінзвітність щоквартально. Отже, якщо товариство складає фінзвітність лише раз на рік, дані останньої річної фінзвітності щодо чистих активів будуть використовуватись для розрахунку значних правочинів до затвердження наступної фінзвітності.
А якщо сума правочину перевищить 50% вартості чистих активів?
Наразі Закон передбачає такий алгоритм:
1) спочатку затвердити фінзвітність загальними зборами;
2) після цього загальні збори можуть надати згоду на вчинення значних правочинів.
Ми припускаємо, що це можна зробити одночасно (тобто не збирати загальні збори для надання згоди окремо).
Наприклад, у рішенні/протоколі фактичною датою подання фінзвітності (або іншою датою, але не раніше останньої дати кварталу чи фінансового року або граничною датою подання квартальної чи річної фінзвітності тощо) слід зазначити:
«1. Затвердити баланс та фінансову звітність за період ______________...
2. Надати згоду на укладення значних правочинів...».
Пам'ятайте!
Вимога порівняння чистих активів із сумою правочину, що укладається, має застосовуватися з прив'язкою до дати затвердження кожної наступної фінзвітності загальними зборами (рішенням єдиного учасника). Доти діють дані попередньої затвердженої фінансової звітності.
А тепер наведемо приклади, як такі дозволи надавались раніше і що із цим робити далі.
Приклад 1 У 2018 році засновники складали свої протоколи/рішення на вимогу ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ/ТДВ так:
1. Діючі товариства, які на момент прийняття відповідного рішення вже обрахували суму, яка дорівнює 50% вартості чистих активів, прописували такий текст:
«У періоді — перший квартал 2019 року надати повноваження Генеральному директору _____ та іншим уповноваженим особам згідно з цим протоколом на укладання, підписання, внесення змін та розірвання договорів поставки, купівлі-продажу товарів, договорів про надання послуг, договорів про виконання робіт, договорів оренди, договорів відповідального зберігання, договорів підряду, договорів доручення, агентських договорів, а також додатків та додаткових угод до них, на суму, що перевищує 800000,00 грн (вісімсот тисяч гривень 00 копійок), а також на суму, що перевищує 50 відсотків вартості чистих активів Товариства, із підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та фізичними особами-підприємцями згідно з Витягом з фінзвітності».
2. Діючі товариства, які подали річну фінзвітність за 2018 рік, станом на 1 березня 2019 року прописували у своїх рішеннях загальних зборів таке:
«Надати попередню згоду на вчинення значних правочинів, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів Товариства станом на кінець попереднього (четвертого) кварталу 2018 року, що підтверджується Витягом з Фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва станом на 31.12.2018 р.
Товариство як суб'єкт малого підприємництва та на вимогу закону складає річну фінансову звітність, і за цим рішенням учасника попередня згода надається на всі правочини, укладені протягом періоду — з 01.01.2019 р. до 31.12.2019 р. для всіх підписувачів, зазначених у цьому Рішенні, та за переліком правочинів, визначених цим Рішенням».
Приклад 2 Новостворені товариства, які ще не встигли скласти фінзвітність, використовували у своїх рішеннях/протоколах таке формулювання:
«Надати попередню згоду про вчинення значних правочинів, які укладаються Товариством та від його імені директором до кінця 2018 року. Таке схвалення стосується всіх правочинів, які укладаються до затвердження першої фінзвітності та прийняття відповідного рішення загальними зборами Товариства».
Приклад 3 Деякі новостворені Товариства, контрагенти яких вимагали відповідних рішень у 2019 році за 2018 рік (тобто вже після укладення правочинів), складали свої рішення/протоколи так:
«Відповідно до ст. 44, 46 Закону [про ТОВ/ТДВ] схвалити всі правочини, вчинені директором Товариства з моменту державної реєстрації до 31.12.2018 р.».
Аналогічна редакція нам траплялася і у діючих товариств — тільки йшлося про правочини, укладені з дати набрання чинності Законом про ТОВ/ТДВ (тобто з 17.06.2018 р.) до 31.12.2018 р.
Висновки
За різними даними, станом на 17.06.2019 р. (п. 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону про ТОВ/ТДВ) майже половина всіх товариств не привели свої статути у відповідність до Закону про ТОВ/ТДВ. Тому таким товариствам треба врахувати новий порядок надання згоди на вчинення значних правочинів та передбачити свої вимоги.
Щодо діючих та новостворених — ситуація не змінилася кардинально. Так, тепер можна внести зміни до статуту і передбачити, що згоду на вчинення значних правочинів надає керівник товариства (а не загальні збори). Але така зміна — право, а не обов'язок, тож вносити її чи ні, засновники (учасники) мають вирішувати самостійно.
Щодо змін у вимогах до фінзвітності, на підставі якої визначатиметься розмір значних правочинів, то навіть якщо у вашому статуті передбачено, що він визначатиметься загальними зборами щоквартально, все ж таки поквапливо виправляти свої статути не варто. У цьому питанні ви можете послатися не на статут, а на Закон про ТОВ/ТДВ.
Для всіх інших, хто прописав надання загальними фразами, в т. ч. й для тих, хто діє на підставі Модельного статуту, жодних змін до статуту нова редакція ч. 2 ст. 44 Закону про ТО/ТДВ не вимагає.
Щодо рішень/протоколів загальних зборів, які були прийняті станом на 30.09.2019 р., на нашу думку, відповідна згода діє не до 31.12.2019 р. (тобто не квартал), а до затвердження річної фінзвітності за 2019 рік (навіть якщо таке затвердження відбудеться 28.02.2020 р. чи іншою датою).
Новостворені товариства після 02.11.2019 р. та протягом 2020 року мають повне право скористатися варіантом, наведеним у прикладі 2, та надати згоду на всі правочини, що укладатимуться до 31.12.2020 р. або до затвердження першої фінзвітності.
Нормативна база
- Закон про ТОВ/ТДВ — Закон України від 06.02.2018 р. №2275-VIII «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».
- Закон №159 — Закон України від 03.10.2019 р. №159-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту права власності».
- Порядок №419 — Порядок подання фінансової звітності, затверджений постановою КМУ від 28.02.2000 р. №419.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»