Укладено договір позики (кошти) між нерезидентом (позикодавець) та резидентом (позичальник), де фактично один власник (фізособа, громадянин України). Чи може цей договір бути безпроцентним? Якщо ні, в якому розмірі варто зазначити проценти в договорі за користування позикою для уникнення ризиків? Чи є така операція ризикованою та чи може банк відмовити у реєстрації договору?
НБУ обмежив розмір процентів за кредитами для резидентів
Нагадаємо, що обов'язок реєстрації НБУ договорів, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за запозиченими у них кредитами, позиками в іноземній валюті, встановлено ще Указом №734/99.
Сам порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам визначений у Положенні №270.
Увага! Такі договори мають бути зареєстровані в Нацбанку та до фактичного одержання резидентом-позичальником коштів за кредитом/позикою — п. 1.7 глави 1 розділу I Положення №270. Вимога щодо обов'язкової реєстрації в НБУ не поширюється на комерційні кредити, а також кредитні договори/договори позики, умови яких передбачають використання національної валюти України як валюти кредиту/позики та/або як засобу платежу (п. 1.1 глави 1 розділу I Положення №270).
Щодо розміру процентів за договорами позики (кредиту) від госпсуб'єктів, то за приписами ч. 1 ст. 1048 ЦКУ позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Враховуючи норму ст. 44 Закону про НБУ, при укладенні договорів позики/кредиту з нерезидентами розмір процентів за користування позиченими коштами обмежений максимальним розміром.
Важливо! Розмір процентів обмежений для виплат резидентами. Якщо позика/кредит надається нерезиденту, то відповідні обмеження щодо розміру виплат за користування запозиченими коштами НБУ не встановлені.
Так, згідно з п. 1.10-1.11 глави 1 розділу I Положення №270, розмір виплат за користування кредитом враховує процентну ставку з урахуванням комісій, неустойки та інших установлених договором платежів, у тому числі тих, що є санкціями за неналежне виконання умов цього договору.
Саме такий розрахунок виплат за користування позикою/кредитом від нерезидента обмежується максимальною процентною ставкою на дату реєстрації договору, яка і встановлюється НБУ.
Максимальні процентні ставки
Максимальні розміри процентних ставок (з урахуванням комісій, неустойки та інших зборів, установлених відповідними договорами) для короткострокових, середньострокових та довгострокових запозичень, за якими резиденти мають здійснювати зовнішні запозичення у вигляді кредитів, позик в іноземній валюті 1-ї групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів, а саме:
1) для фіксованої процентної ставки:
— зі строками запозичень до 1 року — не вище 9,8% річних;
— зі строками запозичень від 1 до 3 років — не вище 10% річних;
— зі строками запозичень понад 3 роки — не вище 11% річних;
2) для плаваючої процентної ставки:
— ставка LIBOR для тримісячних депозитів у доларах США плюс 750 базисних пунктів.
До розрахунку розміру виплат за користування кредитом не враховуються комісійні винагороди обслуговуючого банку і банку-нерезидента за переказ коштів в іноземній валюті за договором, що сплачуються за рахунок резидента-позичальника, а також виплати, обумовлені настанням форс-мажорних обставин. Підтвердженням настання форс-мажорних обставин є відповідне підтвердження Торгово-промислової палати України або іншої уповноваженої організації (органу) країни розташування сторони договору або третьої країни відповідно до умов договору.
Увага! Якщо під час реалізації кредитного проекту відбувається скорочення строку кредиту (внаслідок дострокового погашення кредиту або якщо одержання кредиту розпочалося із затримкою тощо), то розмір виплат за користування кредитом розраховується із застосуванням максимальної процентної ставки, установленої НБУ для договорів із відповідним (зміненим) строком кредиту.
НБУ не допускає реєстрацію укладених резидентами-позичальниками договорів, згідно з якими передбачено сплату резидентами-позичальниками процентів за користування кредитами (без урахування відповідних комісій), до фактичного надходження в Україну кредитних коштів від нерезидентів або до здійснення сплати нерезидентами-кредиторами зобов'язань за ЗЕД-договорами резидентів за межами України чи до зарахування кредитних коштів на рахунок резидента-позичальника, відкритий за межами України (п. 1.15 глави 1 розділу I Положення №270).
При цьому обов'язковою є вимога про те, що договір позики/кредиту набирає чинності з моменту (або не раніше) його реєстрації, за винятком договорів про одержання кредитів уповноваженими банками на строк, що не перевищує один рік (п. 1.16 глави 1 розділу I Положення №270).
Чи може резидент отримувати кошти в кредит чи позику без будь-яких процентів?
Щоби відповісти на це запитання, слід звернутись до приписів ПКУ та Положення №270.
Так, відповідно до п. 1.1 глави 1 розділу I Положення №270 резиденти (юридичні особи, у тому числі уповноважені банки, фізичні особи — підприємці, фізичні особи) можуть одержувати кредити, позики, у тому числі поворотну фінансову допомогу, в іноземній валюті від нерезидентів відповідно до договорів та в порядку, установленому розділом I Положення №270.
Відповідно до пп. 14.1.257 ПКУ поворотна фінансова допомога — сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов'язковою до повернення.
I хоча такі договори про надання позики/поворотної фіндопомоги можуть бути укладені без нарахування жодних процентів за користування запозиченими коштами (у договорі про це має бути прямо зазначено!), все ж таки вони укладаються з нерезидентом-позикодавцем, на певний строк (під зобов'язання повернення коштів) та в іноземній валюті, а отже, підлягають реєстрації в НБУ.
Якщо отримувач позики та позичальник — одна особа
Відповідно до п. 3.3 глави 3 розділу I Положення №270, уповноважений банк, з огляду на вимоги Положення №369, має відмовити заявнику в обслуговуванні операцій за договором у разі наявності ознак здійснення уповноваженим банком ризикової діяльності/наявності підозр, що характер або наслідки фінансових операцій можуть нести реальну або потенційну небезпеку використання уповноваженого банку з метою вчинення кримінальних правопорушень.
Підстави для відмови у реєстрації договорів позики/кредиту/ПФД, змін до них
Уповноважений банк за результатами розгляду пакета документів, поданого заявником з метою реєстрації договору/унесення змін до реєстрації договору, повертає його заявнику (із зазначенням підстави повернення) у разі виявлення:
1) невідповідності поданих документів установленим законодавством України вимогам, у тому числі вимогам цього Положення;
2) факту одержання резидентом-позичальником кредиту без реєстрації договору та несплати цим резидентом штрафу, передбаченого в такому випадку законодавством України (за винятком тих випадків, коли законодавство України дає змогу одержувати кредит без реєстрації договору);
3) наявності ознак здійснення уповноваженим банком ризикової діяльності/підозр, що характер або наслідки фінансових операцій можуть нести реальну або потенційну небезпеку використання уповноваженого банку з метою вчинення кримінальних правопорушень (у тому числі з урахуванням вимог Положення №369).
Про які ознаки йдеться? Відповідно до приписів п. 5 Положення №369, працівники банку, які відповідають за функцію валютного контролю1, до моменту здійснення фінансової операції (наміру її здійснення) здійснюють аналіз та перевірку документів (інформації) про фінансову операцію (намір її здійснення) та її учасників (далі — аналіз документів).
1 Та/або інші працівники банку, на яких покладено обов'язок перевірки документів, що надаються клієнтами банку або іншими особами (у визначених законодавством випадках).
Мета такої перевірки — виявлення ризикової фінансової операції, зокрема, шляхом:
1) установлення наявності індикатора(ів) ризикової фінансової операції, наведених у додатку 1 (у тому числі індикатора на власний розсуд банку) та додатку 2 до цього Положення;
2) визначення наявності або відсутності ознак здійснення банком ризикової діяльності;
3) установлення наявності або відсутності підозр та підстав уважати, що характер або наслідки фінансових операцій можуть нести реальну або потенційну небезпеку інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, та складання висновку відповідно до пунктів 12, 13 цього Положення.
При цьому, якщо звернутися до додатків 1 та 2 до Положення №369, то вони не містять такого ідентифікатора ризикової фінансової операції, як «засновник юрособи (резидента-позичальника) та юрособи (нерезидента-позикодавця) є одна й та сама фізична особа — резидент України».
Однак аналіз документів у разі виявлення ризикової фінансової операції або наявності індикатора(ів) ризикової фінансової операції має включати, зокрема, такі заходи:
— вивчення інформації про учасників фінансової операції, їх діяльність та ділову репутацію;
— установлення кінцевих бенефіціарних власників учасників фінансової операції, у тому числі відсутність підстав уважати, що вони використовують агентів, номінальних утримувачів (номінальних власників) або посередників з метою приховування кінцевого(их) бенефіціарного(их) власника(ів) [контролера(ів)] (п. 7 Положення №369).
Унаслідок таких дій щодо аналізу поданих банку документів складається висновок, який у разі, якщо банк виявить наявність підстав уважати, що характер або наслідки фінансових операцій можуть нести реальну або потенційну небезпеку інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, є підставою для відмови такому резиденту у здійсненні (намірі здійснення) фінансових операцій клієнта, у тому числі в ініціюванні проведення реєстраційних дій за договором.
Тому, на нашу думку, сам факт того, що засновник і нерезидента-позикодавця, і резидента-позичальника є одна й та сама особа (фізособа, громадянин України), не дає підстав банкам визнавати таку фінансову операцію ризикованою та відмовити у її здійсненні та реєстрації договору. Звісно, дізнавшись про це, банк може вимагати надання додаткових документів чи гарантій надання/повернення позики/кредиту. Проте все це залежатиме від конкретного банку — адже банки, окрім отриманих документів, додатково можуть скористатися інформацією з публічних джерел або від інших фінансових установ щодо клієнта або інших осіб (у визначених законодавством випадках) та контрагента(ів), їх засновників (учасників) та посадових осіб (п. 11 Положення №369).
Нормативна база
- Закон про НБУ — Закон України від 20.05.99 р. №679-XIV «Про Національний банк України».
- Указ №734/99 — Указ Президента від 27.06.99 р. №734/99 «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства».
- Положення №270 — Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затверджене постановою НБУ від 17.06.2004 р. №270.
- Положення №369 — Положення про порядок здійснення банками аналізу та перевірки документів (інформації) про фінансові операції та їх учасників, затверджене постановою НБУ від 15.08.2016 р. №369.
- Постанова №363 — Постанова НБУ від 03.08.2004 р. №363 «Про встановлення процентних ставок за зовнішніми запозиченнями резидентів».
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»