Останнім часом використання е-договорів стало доволі популярним, що спричинилося до значної кількості звернень передплатників «ДК» до фахівців редакції. Ми не змогли не відреагувати на це та окреслили деякі важливі нюанси їх змісту і порядку укладення.
Юридичний статус електронних договорів
Основними нормативними документами, які регулюють електронний документообіг та визначають правовий статус електронних документів, у т. ч. правочинів в електронній формі, є Закон про е-документи, Закон про ЕЦП та Закон про е-комерцію.
При оформленні електронного документа треба дотримуватися кількох правил:
1) електронний документ створюється у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством;
2) електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для сприймання його змісту людиною;
3) для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Сам порядок вчинення електронних правочинів (далі — е-договір) наведено у розділі III Закону №675. На сьогодні, в принципі, альтернативи регулювання укладення електронних правочинів на нормативному рівні немає. Звісно, приписи ЦКУ та ГКУ стосуються тією самою мірою також електронної форми господарських договорів, як і їх письмової форми. Проте, на нашу думку, реалізація самого порядку здійснення переддоговірного процесу та безпосереднього укладення електронного правочину в ЦКУ та ГКУ виписана недостатньо. Тому додатково до вимог, визначених ЦКУ та ГКУ (йдеться як про істотні умови договорів, так і про інші вимоги кодексів), слід враховувати й приписи Закону про електронну комерцію.
Так, електронні правочини вчиняються на основі відповідних пропозицій (оферт) і можуть здійснюватися шляхом надсилання комерційних електронних повідомлень. Водночас такі комерційні електронні повідомлення надсилаються іншій стороні з метою визнання їх пропозицією (офертою укласти угоду) лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій такі повідомлення адресовані. I оскільки фактично це переддоговірний процес, то його бажано зафіксувати у тексті договору, який вчинений в електронному порядку (за допомогою електронних засобів зв'язку — e-mail, viber, sms тощо), із зазначенням наслідків такого листування (чи визнають їх сторони як переддоговірний процес, чи втрачають вони чинність після укладення договору, чи тягне такий процес за собою укладення саме електронного договору тощо).
Вимоги до комерційного повідомлення
Комерційне електронне повідомлення має відповідати таким вимогам:
— комерційне електронне повідомлення має чітко ідентифікуватися як таке;
— особа, від імені якої надсилається комерційне електронне повідомлення, зобов'язана забезпечити прямий, простий доступ осіб, яким воно адресовано, до відомостей, визначених статтею 7 цього Закону;
— комерційні електронні повідомлення щодо знижок, премій, заохочувальних подарунків тощо мають чітко ідентифікуватися як такі, а умови їх отримання мають бути доступними та викладатися у спосіб, що унеможливлює двозначне розуміння, а також відповідати вимогам законодавства про рекламу;
— інформація про вартість товару, роботи, послуги повинна містити відомості щодо включення податків у її розрахунок та, у разі доставки товару, — інформацію про вартість доставки.
Важливі положення е-договору
Результатом переддоговірного процесу має бути складений проект е-договору, який містить істотні умови, передбачені законодавством для відповідного договору, і виявляє намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.
При цьому в такому проекті, на нашу думку, обов'язково1, крім визначених ЦКУ істотних умов для відповідного виду договору, слід зазначити іншу важливу інформацію:
1. Дата набрання чинності е-договором.
Закон про е-комерцію надає право сторонам визначити технологію (порядок) укладення договору. Це є дуже важливою частиною процесу укладання е-договору, адже бувають різні випадки з чинністю ЕЦП, необхідністю продовжити договір, внести зміни до договору про застосування ЕЦП тощо. Тому сторонам краще визнати, що е-договір, наприклад, вважається укладеним з дати накладення сторонами ЕЦП всіма сторонами е-договору з чинними сертифікатами ключів на дату укладення договору.
На нашу думку, це не суперечить приписам абз. 2 ч. 3 ст. 11 Закону про е-комерцію. Ним передбачено, що е-договір вважається укладеним із моменту одержання особою, яка надіслала пропозицію укласти такий договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному ч. 6 ст. 11 Закону про е-комерцію. Тобто йдеться про надсилання підписаного ЕЦП електронного повідомлення або заповненого формуляра (заяви) про прийняття пропозиції укласти е-договір або вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти е-договір.
2. Е-зміни до е-договору.
Можливість і порядок внесення змін до умов договору — наприклад, усі зміни до е-договору вносяться в такому самому порядку, як і укладення договору. В такому разі сторони спочатку повинні провести листування, отримати комерційні повідомлення про підтвердження домовленості щодо всіх змін і лише тоді підписати угоду про зміни шляхом накладення ЕЦП (відповідно, як і сам е-договір, зміни діятимуть або з дати, визначеної цими змінами, або з дати накладення ЕЦП обома сторонами е-договору).
3. Обмін повідомленнями та їх наслідки після укладення е-договору.
Порядок обміну електронними повідомленнями й інформацією між сторонами під час виконання ними своїх зобов'язань — сторони дуже часто нехтують цими умовами, хоча, на нашу думку, варто прописати, що оскільки сторони здійснювали переддоговірний процес шляхом листування за допомогою електронних засобів зв'язку, то й надалі, у разі потреби, всі питання виконання е-договору можуть здійснюватись аналогічним листуванням. Щоправда, також варто визначити, що листування стосовно умов, які оформлені договором чи додатком до нього, втрачають чинність з моменту підписання е-договору або змін до нього шляхом накладення ЕЦП — це має запобігти шахрайству з електронним листуванням з боку вашого контрагента.
4. Технічні засоби ідентифікації сторони.
У зв'язку з цією вимогою до е-договору слід згадати про печатки. Адже нещодавно ми коментували Закон №19822, яким в Україні фактично скасовано печатки. Проте оскільки госпсуб'єкти користуються ними й укладають е-договори як з ЕЦП ключа 1 (йдеться про підпис керівника або уповноваженої особи), так і ЕЦП печатки, на наш погляд, варто в е-договорі так само визначати, чи користуються сторони ЕЦП підпису керівника з або без ЕЦП печатки.
1 У ч. 2 ст. 11 Закону про е-комерцію визначено вимоги е-договору як рекомендаційні. Проте, на нашу думку, якщо сторони не бажають у майбутньому у разі спору бігти до суду, який керуватиметься саме ЦКУ та ГКУ, що в основному не регулюють відносин укладення е-договорів, слід такі вимоги визнати як обов'язкові.
2 Закон України від 23.03.2017 р. №1982-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо використання печаток юридичними особами та фізичними особами — підприємцями», чинний з 19.07.2017 р.
У цьому контексті цікавим є питання, яке надійшло на «гарячу лінію» «ДК»: чи може одна сторона використовувати ЕЦП і підпису, і печатки, а інша — лише ЕЦП підпису?
На нашу думку, попри можливість кожною стороною використовувати підпис із печаткою чи без, ми б не радили цього робити. У цьому випадку йдеться про те, що госпсуб'єкт отримав саме два ключі для підпису електронної звітності, тож і має використовувати обидва ключі для ідентифікації е-документа. На перший погляд може здатися, що наявність двох ключів не дає права на власний розсуд обирати — податкову звітність я підписую двома ключами, а е-договори — лише одним. Але не забуваймо, що ми маємо справу з програмою, яку супроводжують IТ-спеціалісти, які можуть безпосередньо в програмі встановити кількість ключів, які можуть застосовуватись, скажімо, для подання податкової звітності, для складення податкових чи акцизних накладних, а також для складення первинних документів та е-договорів. Тож завдяки технічній можливості сторони підписують е-договір тією кількістю ключів, яку визначають у тексті е-договору та у програмі із застосування ЕЦП. I бажано, щоб кількість ключів для обох сторін е-договору була однаковою — або підпис із печаткою, або лише підпис.
5. Спосіб зберігання та пред'явлення електронних документів, повідомлень, іншої інформації в електронній формі та умови доступу до них.
Зазначені вимоги мають більше бухгалтерський характер, аніж юридичний. Адже якщо в е-договорі буде прописана умова про втрату чинності всім листуванням з моменту підписання ЕЦП е-договору, то зберігати доведеться лише сам е-договір та первинні документи, складені на його виконання.
Тож для бухгалтера вкрай важливо знати вимоги щодо зберігання електронних документів.
Зберігання е-документів
Первинні документи, облікові регістри та бухгалтерська звітність, створені у формі електронного документа, повинні зберігатися на електронних носіях інформації у формі, що дає змогу перевірити їх цілісність на цих носіях, та протягом строку, що не повинен бути меншим від строку, встановленого для відповідних документів на папері.
Строки зберігання договорів, первинних документів у паперовій формі визначені у Переліку типових документів, що створюються під час діяльності державних органів та органів місцевого самоврядування, інших установ, підприємств та організацій, із зазначенням строків зберігання документів, затвердженому наказом Мін'юсту від 12.04.2012 р. №578/5.
Як свідчить практика, якщо електронні документи неможливо зберігати на електронних носіях інформації протягом усього строку зберігання, їх слід продублювати на кількох електронних носіях та періодично копіювати. Якщо ж неможливо виконати зазначені вимоги, електронні документи відповідно до ст. 13 Закону про е-документи слід зберігати у вигляді паперової копії. При копіюванні електронного документа з електронного носія обов'язково перевіряють цілісність даних на цьому носії.
Щодо умов доступу, то, на наш погляд, прописувати їх в е-договорі не обов'язково. Кожне підприємство має право самостійно визначати порядок зберігання первинних документів, у т. ч. створених в електронному вигляді. Хоча, відповідно до ст. 15 Закону про е-документи, суб'єкти електронного документообігу, які здійснюють його на договірних засадах, самостійно визначають режим доступу до електронних документів, що містять конфіденційну інформацію, та встановлюють для них систему (способи) захисту. Якщо сторони визнають е-договір та всю інформацію, пов'язану з ним, конфіденційною, вони можуть у договорі прописати і способи захисту інформації, і умови доступу до неї.
6. Умови виготовлення й отримання паперових копій електронних документів.
Засвідчення наявності електронного документа (електронних даних) на певний момент часу врегульовано Порядком №680. Послуга фіксування часу — це процедура засвідчення наявності електронного документа (електронних даних) на певний момент часу шляхом додання до нього або логічного поєднання з ним позначки часу (надаються акредитованими центрами сертифікації ключів та центрами сертифікації ключів на договірних засадах).
На практиці такі речі трапляються нечасто. Тому переважна більшість бухгалтерів та керівників просто роздруковують на папері електронну копію документа.
Відповідно до ст. 7 Закону про е-документи, якщо автор створює ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ і документ на папері, кожен із документів є оригіналом і має однакову юридичну силу. Але це працює за умови засвідчення копії електронного документа у порядку, встановленому законом. Iдеться про те, що копією документа на папері для електронного документа є візуальне подання електронного документа на папері, засвідчене відповідно до Порядку №680.
Тож, на нашу думку, якщо планується зберігати е-договори й інші первинні документи на папері, цілком достатньо роздрукувати їх звичайні паперові копії. Якщо ж планується використовувати їх для обміну інформацією з державними органами, контрагентами тощо без засвідчення відповідно до Порядку №680 роздрукованої паперової копії, навряд чи можна буде стверджувати про юридичну силу такої копії (поряд з її електронним оригіналом).
За наведеного вище варто говорити про те, що в е-договорі слід визнати не лише те, що звичайні (не засвідчені відповідно до Порядку №680) копії визнаються чи ні сторонами як документи з певною метою обміну інформацією, а й про те, що юридичну силу на папері мають лише копії, засвідчені відповідно до вимог чинного законодавства. Це надасть змогу пам'ятати про те, що надання копій таких документів іншим суб'єктам обміну інформацією матиме наслідки лише тоді, коли такі копії належним чином засвідчені. Це може убезпечити у майбутньому від багатьох проблем.
Окрім вищенаведених вимог до е-договору, законодавець пропонує включати до його умов, зокрема, порядок внесення змін до помилково відправленого прийняття пропозиції укласти електронний договір (акцепту), посилання на умови, що включаються до договору, шляхом перенаправлення (відсилання) до іншого електронного документа і порядок доступу до такого документа, можливість вибору мови, що використовується під час укладення та виконання договору, інші відомості.
Надання е-договорів до перевірки
Нагадаємо, що однією з особливостей складання електронних документів є дотримання вимог законодавства стосовно електронного підпису (п. 2.3, 2.5 Положення №88). За ст. 6 Закону про е-документи електронний підпис є обов'язковим реквізитом електронного документа, який «використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб'єктами електронного документообігу».
Підпис у сфері електронної комерції
Якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання:
— електронного підпису або ЕЦП відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», за умови використання засобу ЕЦП усіма сторонами електронного правочину;
— електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом;
— аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
Отже, щоб електронний документ можна було вважати первинним, він має бути створений із дотриманням вищезазначених вимог.
Утім, виникає запитання: як надавати такі е-документи до перевірки — просту копію чи засвідчену відповідно до Порядку №680?
Наприклад, самі фіскали роз'яснюють таке (див. лист ДФСУ від 04.01.2017 р. №30/6/99-99-15-02-02-15).
У разі складання та зберігання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку з використанням електронних засобів оброблення інформації підприємство зобов'язане власним коштом виготовити їх копії на паперових носіях на вимогу інших учасників господарських операцій, а також правоохоронних органів та відповідних органів у межах їхніх повноважень, передбачених законами (п. 6 ст. 9 Закону про бухоблік).
Крім того, посадова (службова) особа контролюючого органу, яка проводить перевірку, у випадках, передбачених Кодексом, має право отримувати від платника податків або його законних представників копії документів, що стосуються предмета перевірки. Такі копії повинні бути засвідчені підписом платника податків або його посадової особи та скріплені печаткою (за наявності) (п. 85.8 ПКУ). Аналогічні вимоги і щодо форми копій первинних фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, що свідчать про приховування (заниження) об'єктів оподаткування, несплату податків, зборів, платежів, порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи (п. 85.4 ПКУ).
Отже, фіскали доходять висновку, що платники податків, які ведуть документи з обліку доходів, витрат та інших показників, пов'язаних із визначенням об'єктів оподаткування (податкових зобов'язань), первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов'язаних з обчисленням та сплатою податків і зборів, в електронному вигляді, зобов'язані під час перевірок надати посадовим особам контролюючого органу на їх вимогу копії документів, що стосуються предмета перевірки.
На нашу думку, тут ідеться про звичайні копії. Тобто на вимогу (бажано — письмову!) контролюючого органу платник податків зобов'язаний роздрукувати копію електронного документа, завірити його підписом керівника та печаткою (за наявності) та надати перевіряльникам. Цей момент є вкрай важливим, адже приписи ПКУ враховують вимоги до подання контролюючим органам лише електронних документів (ідеться про електронну перевірку). Перевіряльники, які здійснюють виїзну перевірку, повинні бачити наявність оригіналу первинного документа, наявність та зазначення всіх обов'язкових реквізитів якого оцінюватиметься вже на роздрукованій копії.
Але, очевидно, самі фіскали сумніваються в правильності такого підходу та вже у листі ГУ ДФС в м. Києві від 07.04.2016 р. №2849/К/26-15-13-02-15 натякають на те, що невиконання платником податку зазначених у законодавстві вимог до первинних документів та інших документів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків та зборів, що ведуться в електронному вигляді, необхідних для їх визнання територіальними органами ДФС України, є підставою для невизнання їх підтвердними документами.
При цьому вони прямо посилаються на приписи абз. 6 ст. 7 Закону про е-документи, де визначено, що копією документа на папері для електронного документа є візуальне подання електронного документа на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законодавством (тобто згідно з Порядком №680).
Утім, незважаючи на позицію фіскалів, ми б керувалися приписами саме ПКУ — копія первинного документа має бути засвідчена підписом та печаткою (за наявності). А вже як ця копія фізично виготовлена — роздрукована з комп'ютера, виготовлена на ксероксі, — байдуже. Тут варто пам'ятати: для контролюючих органів виготовляється копія первинного документа, засвідчена в порядку, встановленому ПКУ, а не копія з копії електронного документа, виготовлена на певний момент часу із засвідченням відповідно до Порядку №680.
Для того щоб під час перевірки не сперечатися з фіскалами, на практиці чимало бухгалтерів тримають під рукою щодня роздруковані копії і податкових накладних, і податкової звітності, і первинних документів фінансово-господарської діяльності. I в разі потреби — на очах фіскалів роблять копії з них на ксероксі. Тому, доки не будуть врегульовані питання виготовлення копій електронних документів у ПКУ з урахуванням приписів Закону про е-документи та Закону про ЕЦП, не варто поспішати завіряти всі без винятку копії е-документів відповідно до Порядку №680.
Нормативна база
- ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. №436-IV.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон про е-документи — Закон України від 22.05.2003 р. №851-IV «Про е-документи та електронний документообіг».
- Закон про ЕЦП — Закон України від 22.05.2003 р. №852-IV «Про електронний цифровий підпис».
- Закон про е-комерцію — Закон України від 03.09.2015 р. №675-VIII «Про електронну комерцію».
- Порядок №680 — Порядок засвідчення наявності електронного документа (електронних даних) на певний момент часу, затверджений постановою КМУ від 26.05.2004 р. №680.
- Положення №88 — Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затверджене наказом Мінфіну від 24.05.95 р. №88.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»