Товари для дітей — одна з улюблених «тем» серед продавців, адже, як відомо, «усе найкраще — дітям». Певно, більшість батьків не пошкодують для свого чада того, що пошкодували би для самих себе. А особливо добре розходяться товари із зображеннями популярних мультперсонажів. I тут-то іноді й трапляється, що шкодувати доводиться продавцеві.
Ситуація
Розповідає торговець зі Львова Тарас Ш.1:
«Наш магазин у центрі міста продає товари домашнього текстилю. Тиждень тому в нашому магазині було куплено дитячу постільну білизну із зображенням з м/ф «Маша та Ведмідь». На вигляд солідний чоловік років 50-ти говорив нам, що його внучка дуже любить цей мультфільм і він хотів би купити їй цю постіль у подарунок. Оскільки цей товар вже добряче «застоявся», ми були раді, що зіпхнули «неліквід». Як виявилося потім, тішитися ми почали зарано. Через тиждень після тієї покупки до нас прийшов «лист щастя». Покупцем «Маші» виявився патентний повірений, який є представником кіпрської компанії, що володіє авторським правом на «Машу та Ведмедя». У своєму листі він надав скан нашого чека з печаткою (видали на його вимогу), фотографію постільної білизни, зроблену прихованою камерою в нашому магазині до купівлі, і ще купу всього. У листі патентний повірений зазначив, що під час купівлі товару проводилася так само прихована відеофіксація факту купівлі, що нами були грубо порушені авторські права компанії, що товар, який ми продаємо, — контрафактний, права на розповсюдження нам не давали. Також у листі (як приклад) було надано рішення Київського суду річної давнини щодо стягнення компенсації з одного ТОВ (ритейлера) за порушення авторських прав при продажу товарів із зображенням з м/ф «Маша та Ведмідь» у розмірі майже 100000 грн. I наприкінці листа — пропозиція полюбовно вирішити питання до суду за компенсацію збитку».
Проблема?
Ще й яка! Але в чому, власне, проблема?
Це залежить від того, з чиєї точки зору дивитися.
З погляду власника майнових прав на об'єкт права інтелектуальної власності, проблема полягає у неправомірному, без укладення ліцензійного договору, використанні твору, що тягне за собою упущену вигоду. До розгляду ситуації з цієї точки зору ми сподіваємося повернутися найближчим часом, а наразі, вважаємо, для читачів цікавішою і ближчою буде точка зору продавця.
I з його позиції видно цілий комплекс проблем. Як знати, що особа, яка заявляє про свої права на об'єкт права інтелектуальної власності, але при цьому пропонує «вирішити питання полюбовно», є справді законним представником правовласника, а не шахраєм? Як знати, що товар, яким ви торгуєте, містить об'єкти права інтелектуальної власності? Як бути, якщо ви — не дрібний торговець, а велика роздрібна мережа, яка закуповує в різних оптових постачальників десятки тисяч найменувань товарів? Власне, чому претензія — до вас, а не до оптового постачальника? I які взагалі можуть бути авторські права на «Машу та Ведмедя», це ж народна казка? А «прихована відеофіксація факту покупки» — це взагалі законно?
Спробуємо відповісти на кожне з цих запитань, а також на низку інших, які виникнуть у процесі. Але спершу — деякі юридичні основи.
Авторські права на мультперсонажів — історія питання
Зазначимо: персонажі мультфільмів не мають якихось особливих відмінностей від інших об'єктів авторського права. Властиво, основна відмінність — їх дуже люблять діти. Це робить мультперсонажів, по суті, невід'ємними атрибутами дитячих товарів.
Загалом авторське право у його сучасному вигляді прямо пов'язане з мультіндустрією. Дехто стверджує, що строк охорони об'єктів авторського права подовжувався на 20 років щоразу, коли дія авторських прав на Міккі Мауса наближалася до кінця. Це, звичайно, перебільшення і перекручення: ці строки двічі подовжувалися ще до появи Міккі Мауса: з 28 до 42 років у 1831 році і до 56 — у 1909-му. За законом 1909 року охорона прав на Міккі Мауса, створеного у 1928 році, мала закінчитися у 1984-м.
Тим не менше, навіть цей «доміккімаусний» строк охорони був дуже тривалим, а Бернська конвенція 1886 року встановила охорону строком на 25 років після смерті автора. Цей же строк передбачала і Всесвітня конвенція про авторське право 1952 року (Женевська). Згодом Бернська конвенція подовжила строк охорони на 50 років, причому для кінематографічних творів (ми ж говоримо про мультфільми) він відлічується не від дати смерті автора, а від дати першого публічного показу.
Однак батьківщина Міккі Мауса приєдналася до Бернської конвенції аж у 1988 році. Тож студія Діснея заздалегідь, ще у 1976 році, тобто за 8 років до закінчення строку охорони Міккі Мауса, провела закон, який подовжив охорону авторських прав для творів, зроблених за наймом, до 75 років. Таким чином, до 2003 року Міккі Маус був у безпеці. Коли ж 2003 рік загрозливо наблизився, у 1998 році студія сприяла прийняттю чергового закону, який отримав у народі назву «Mickey Mouse Protection Act», себто «Закон захисту Міккі Мауса». Офіційно ж закон називається «Copyright Term Extension Act», тобто «Закон про подовження строку захисту авторських прав». За ним захист творів, зроблених за наймом, було подовжено до 95 років після дати оприлюднення (або 120 років з моменту створення, залежно від того, яка дата настане першою). Звичайно, із захистом прав автора це має вже дуже мало спільного.
Мультперсонаж як окремий об'єкт авторського права
I тут ми підходимо до ще одного питання. Кінематографічний твір, яким є мультфільм, у своїй оригінальній формі практично не може бути використаний у торгівлі дитячими товарами. Iнша річ — персонаж мультфільму, той же Міккі Маус або Маша з Ведмедем.
З розвитком Iнтернету сильно змінилася концепція монетизації авторських прав на аудіовізуальні твори. Наразі у багатьох випадках основна частина доходів кіностудій походить від продажу франшизи — зокрема прав на використання зображень персонажів. Сам же мультфільм при цьому може бути вільно — і цілком легально — доступний для перегляду в Iнтернеті. Саме так, до речі, свого часу зробили і творці «Маші та Ведмедя». Вони виклали мультфільм для вільного перегляду на Youtube, сподіваючись заробити цим популярність персонажам, а тоді вже, відповідно, заробити на них. Не дивно, що вони так наполегливо відстоюють свої права: на момент написання статті Єдиний державний реєстр судових рішень містив 597 рішень у господарському судочинстві, пов'язаних із правами на російсько-кіпрських мультгероїв, із них 25 — з початку 2017 року. У касаційній інстанції винесено 29 рішень.
Що ж до того, чи захищаються Маша і Ведмідь окремо від мультфільму, відповідь є однозначною. Статтею 9 Закону про авторське право встановлено: «Частина твору, яка може використовуватися самостійно, у тому числі й оригінальна назва твору, розглядається як твір і охороняється відповідно до цього Закону».
З цього положення можна дійти досить неприємного висновку, і деякі суди його роблять: оскільки Маша і Ведмідь є окремими частинами твору, які можуть використовуватися самостійно і розглядаються як твір, то протиправне використання кожного з цих об'єктів є окремим порушенням, за яке з порушника має бути стягнено компенсацію у розмірі, не меншому ніж 10 мінімальних заробітних плат. Саме такого висновку дійшов Господарський суд Київської області в рішенні від 14.03.2017 р. у справі №911/4195/161.
Висновок суперечливий, і, на нашу думку, його обґрунтованість залежить від того, чи мультгерої зображені на кухлях (саме вони були предметом позову у цій справі) разом чи окремо. Адже, наприклад, таких мультгероїв, як смурфики, є рівно сто. Правда, не всі вони індивідуалізовані, але й індивідуалізованих набереться кілька десятків, особливо після виходу голлівудських фільмів, де смурфське плем'я відчутно розширилося. Або, наприклад, марвелівські Месники — вони виступають у різних комбінаціях, і хоча в межах одного твору (фільму, коміксу) їхня кількість не перевищує десяти, але загалом їх близько шістдесяти. Уявляєте, у скільки в разі застосування такого підходу може обійтися картинка, де всі ці шістдесят персонажів зображені разом? Тому повторимо: вищенаведений висновок суду є вельми неоднозначним, і нижче ми наводимо цитату з листа ВГСУ, де прямо зазначається про його необґрунтованість.
Як визначається індивідуалізація персонажа
...у висновку експерта, складеному за результатами проведення експертизи, призначеної Одеським апеляційним господарським судом у справі №916/1026/14 (т.1а.с.96-115), встановлено обставини, що мають бути враховані судом згідно з вимогами ст. 35 ГПК України.
Так, згідно із вказаним висновком зображення персонажа «Маша» було створено для анімаційного дитячого серіалу, при цьому цей персонаж наділено автором певними ознаками, що його індивідуалізують та виділяють серед зображень інших вигаданих мультиплікаційних персонажів. Персонаж «Маша» є маленькою дівчинкою 5 — 7 років, яка непосидюча, не може всидіти на місці, допитлива, цікава, доброзичлива, має незалежний характер, вперта, наполеглива. Зовнішні характеристики: маленький зріст, біле волосся, біла пряма чолка на лобі, велика голова, великі зелені очі, при посмішці та при розмові видно два передні верхні та два передні нижні зуби, вдягнена у сорочку, сарафан, хустинку і сандалі, які залежно від ігрової ситуації змінюються за кольором та сезонністю.
Отже, персонаж «Маша» є динамічним образом, створеним у процесі творчої діяльності її автора, який виражений в об'єктивній формі (у вигляді зображення, що має фіксацію на кіноплівці), має риси та властивості (ім'я, особливості зовнішнього вигляду та характеру), які вирізняють її поміж інших вигаданих персонажів, тобто має усі ознаки оригінальності.
Таким чином, згідно з висновком експерта, персонаж «Маша» з мультиплікаційного серіалу «Маша і Мєдвєдь» є частиною аудіовізуального твору, яка може використовуватися самостійно.
Враховуючи зазначене, оскільки персонаж аудіовізуального твору — мультиплікаційного серіалу «Маша и Мєдвєдь» «Маша» є частиною вказаного аудіовізуального твору та може використовуватися самостійно, останній розглядається судом як твір.
Рішення Господарського суду
Одеської області від 14.12.2015 р. у справі №916/4119/15,
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/54508343
Як визначити, чи є зображення охоронюваним?
I тут ми плавно переходимо до наступного питання, винесеного до заголовка розділу.
Адже, по-перше, «Маша та Ведмідь» — це народна казка, а відповідно до ст. 10 Закону про авторське право на фольклорні твори охорона не поширюється.
По-друге, у світі безліч мультиплікаційних студій (лише в Японії їх 430), тому кількість мультиплікаційних героїв просто неможливо встановити навіть приблизно. Кількість героїв студії «Марвел» (яка теж славиться агресивним захистом своїх авторських прав, а з 2009 року належить компанії «Дісней») іноді оцінюють у 50 тисяч. Це, звичайно, перебільшення, бо «Марвел» застосовує концепцію мультивсесвіту, де одні й ті самі герої можуть у різних варіантах існувати у кількох всесвітах водночас. Але і з поправкою на це кількість героїв у всесвіті «Марвел» становить десь понад півтисячі. Кількість покемонів уже перевищує 800. Невже продавець дитячих товарів має знати їх всіх в обличчя? Крім того, як знати, що зображена на дитячому рюкзаку мишка чи жабка — не просто мила тваринка, а герой мультфільму?
Щодо першого зауваження слід сказати, що мультсеріал — аж ніяк не фольклорний твір. Важливим, хоча й суб'єктивним критерієм охоронюваного твору є впізнаваність. Iншими словами, вибираючи між просто дівчинкою і просто ведмедем і знайомими персонажами мультсеріалу, дитина вибере тих Машу і Ведмедя, яких вона впізнає. Попелюшка, Красуня і Чудовисько, Русалонька, Рапунцель та безліч інших персонажів є громадським надбанням (public domain) і не охороняються авторським правом як такі, однак у тому вигляді, у якому їх зобразили художники студії Діснея, вони є охоронюваними об'єктами авторського права.
З фольклором теж не все так просто
Фольклорний твір є чисто фольклорним, доки він передається в усній традиції. Однак коли він одержує матеріальне вираження, то може підпадати під авторську охорону. Адже збирач фольклору вкладає власну працю у збирання, запис, опрацювання та оприлюднення фольклорного твору, і результуючий твір стає втіленням його творчої праці. Так, казка «Маша та Ведмідь» уперше була опублікована у 1951 році у викладенні російського фольклориста Михайла Булатова, який помер у 1963 році.
Так само, наприклад, не охороняються народні пісні як такі — але ці-таки пісні у конкретному виконанні конкретних артистів чи творчих колективів підлягають охороні. Те саме — із творами класичної музики XVIII — XIX століть, нотний запис яких є громадським надбанням, але конкретне виконання є об'єктом авторських прав конкретного виконавця.
Щодо другого зауваження дати просту однозначну пораду важко. Звичайно, якщо ви спеціалізуєтеся на торгівлі дитячими товарами, то орієнтуєтеся в дитячих смаках і, відповідно, у мультперсонажах. Але якщо для вас, як для Тараса Ш., це побічний товар або якщо ви як велика торговельна мережа маєте десятки тисяч назв товару, покладатися на власні знання та інтуїцію не вдасться.
Виручить у цій ситуації лише наявність укладеного письмового договору з постачальником, у якому мають міститися такі положення, як, зокрема: «Постачальник гарантує, що Товар постачається Покупцеві вільним від будь-яких прав третіх осіб. У разі пред'явлення з боку третіх осіб прав на Товар Постачальник зобов'язується відшкодувати Покупцеві всі пов'язані з цим видатки».
Слід звернути увагу на ст. 659 ЦКУ, згідно з якою продавець зобов'язаний попередити покупця про всі права третіх осіб на товар, що продається. У разі невиконання цієї вимоги покупець має право вимагати зниження ціни або розірвання договору купівлі-продажу, якщо він не знав і не міг знати про права третіх осіб на товар. Але ще раз наголосимо: щоби потім не сперечатися у суді, міг чи не міг покупець знати про права третіх осіб на товар, краще заздалегідь передбачити все у договорі. Ну і, крім того, розірвання договору не надто вам допоможе, якщо ви будете змушені виплатити компенсацію правовласнику. Загалом до договорів поставки, купівлі-продажу товарів, які можуть містити малюнки, зображення, інші відомі чи невідомі графічні чи художні зображення, їх елементи, варто включати застереження про права інтелектуальної власності на такі зображення чи їх елементи.
Приватним підприємцям, які закуповуються на гуртівнях без укладення договорів, можемо порадити все-таки вимагати укладення із гуртівнею письмового договору, в якому владнати основні моменти вашої співпраці з відповідними застереженнями.
Дуже цікавою тут є справа №910/11710/16, рішення в якій було винесено Господарським судом м. Києва 01.09.2016 р.1 Радимо ознайомитися з цим рішенням за наведеним посиланням — воно показує, наскільки важливою є наявність правильно укладених договорів.
Якщо стисло, то в цій справі компанія «Анімаккорд Лтд» мала претензії щодо торгівлі кондитерськими виробами з зображенням Маші та Ведмедя в магазинах, з якими вона не мала укладених договорів. Однак ішлося про продукцію, виготовлену на підставі ліцензійної угоди, укладеної компанією, яку сама ж «Анімаккорд Лтд» уповноважила укладати такі угоди. Право на подальше розповсюдження виробленої ліцензійної продукції також було належним чином надано правовласником. Тож суд визнав вимоги позивача необґрунтованими (йшлося про 82950 грн) і в задоволенні позову відмовив.
Можливі наслідки порушення
Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону про авторське право, суд має право постановити рішення чи ухвалу про:
а) відшкодування моральної (немайнової) шкоди, завданої порушенням авторського права і (або) суміжних прав, з визначенням розміру відшкодування;
б) відшкодування збитків, завданих порушенням авторського права і (або) суміжних прав;
в) стягнення з порушника авторського права і (або) суміжних прав доходу, отриманого внаслідок порушення;
г) виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
Як правило, присуджується лише виплата компенсації за пунктом «г» і, як правило, в мінімальному розмірі. Iнша річ, що 10 мінімальних зарплат — чимала сума, а до цього додаються ще нюанси з тим, як рахується множинність порушень.
Про один з цих нюансів — окремі персонажі як окремі об'єкти авторського права — ми вже говорили вище. А ще професійні захисники прав інтелектуальної власності люблять застосовувати хитрий прийом. Вони приходять до однієї торгової точки кілька разів підряд з інтервалом у кілька днів і щоразу придбавають якусь дрібничку: зошит, блокнотик, набір олівців, гумку. Потім кожен з цих товарів пред'являється суду як окремий випадок порушення авторського права, за який з порушника належиться компенсація у 10 мінімальних зарплат. Якщо ж госпсуб'єкт володіє кількома торговими точками, за таким самим шаблоном обходять кожну з них.
Про що часто забувають суди
На жаль, досить часто суди забувають про мету правового регулювання в галузі авторського права, якою є захист прав особи-творця для сприяння її творчому самовираженню та, як наслідок цього, — інтелектуальному та культурному збагаченню суспільства. А сприяння матеріальному збагаченню осіб, фізичних чи юридичних, які зробили основним видом своєї діяльності «патентний рекет», не має з цією метою нічого спільного.
Саме на мету правового регулювання авторського права звернув увагу Апеляційний суд США другої інстанції у рішенні від 16.10.2015 р. у справі «Гільдія авторів та інші проти «Гугл Iнк.»* (Authors Guild et al v. Google, Inc.; docket No. 13-4829-cv): «Остаточна мета авторського права: поширити суспільне знання і розуміння, чого авторське право прагне досягти шляхом надання потенційним творцям виключного контролю над копіюванням їхніх творів, даючи їм таким чином фінансовий стимул створювати інформативні, інтелектуально збагачуючі твори для публічного споживання... Таким чином, хоча автори, поза сумнівом, є важливими задуманими бенефіціарами авторського права, остаточним, первісно задуманим бенефіціаром є громадськість, доступ якої до знань авторське право прагне посилити шляхом забезпечення винагороди за авторство».
Нагадаємо, що в цьому рішенні Апеляційний суд США визнав право корпорації «Гугл» сканувати книги для потреб проекту «Гугл Книги».
* http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/13-4829/13-4829-2015-10-16.html
(рішення суду наведене англійською мовою. — Авт.).
На жаль, судова практика тут неоднорідна. Є серйозна загроза, що суд визнає кожне з таких контрольних придбань окремим порушенням. Так, Київський апеляційний господарський суд у постанові від 07.06.2016 р. у справі №910/27945/151 визнав, що відповідач неодноразово порушив права позивача у семи магазинах належної йому мережі, і погодився «з висновком місцевого господарського суду про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог шляхом стягнення компенсації у розмірі 70 мінімальних заробітних плат, що становить 96460,00 грн (7 х 10 х 1378,00 грн), тобто по 10 мінімальних заробітних плат за доведені позивачем факти протиправного використання творів позивача у кожному із семи магазинів відповідача».
Та є приклади і протилежних рішень суду апеляційної інстанції. Так, Одеський апеляційний господарський суд у постанові від 15.03.2017 р. у справі №915/1206/162 звернув увагу на оглядовий лист ВГСУ від 04.04.2012 р. №01-06/417/2012 «Про деякі питання практики застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об'єкти інтелектуальної власності (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України)». ВГСУ у цьому листі зазначив, що приписи ЦКУ та Закону про авторське право «не ставлять розмір компенсації у залежність від кількості використаних об'єктів або їх складових частин (не містять приписів стосовно залежності розміру компенсації), а лише встановлюють право стягнення компенсації виходячи зі самого факту вчинення порушення авторського права». На жаль, про це забув госпсуд Київської області у згаданому вище рішенні від 14.03.2017 р. у справі №911/4195/16, присудивши окремо компенсацію за Машу й окремо — за Ведмедя. Сам же ВГСУ ще раз підтвердив цю свою позицію у зовсім свіжому оглядовому листі від 28.02.2017 р. №01-06/521 з тією ж назвою.
Натомість Одеський апеляційний госпсуд дійшов висновку, що «кількість фіксацій єдиного триваючого порушення позивачем не впливає на кількість порушень відповідачем, яке залишається єдиним триваючим порушенням для нього, кількість фіскальних чеків — фіксацій фактів порушення товару залежить виключно від волі самого позивача і не є свідченням наявності відповідної кількості порушень з боку відповідача, у період між здійсненням фіксацій фактів порушення (неодноразовим придбанням товарів за окремими чеками)». Важливо також зазначити, що суд звернув особливу увагу, що «за інших обставин, стягнення компенсації може призвести до штучного збільшення кількості порушень, та, відповідно, до необґрунтованого стягнення компенсації у визначеному позивачем розмірі».
Це цікаво!
Яким би тривалим не був строк охорони авторських прав, він усе-таки закінчується. Як можна порахувати, строк охорони прав на того ж Міккі Мауса має закінчитися в 2023 році. Щоб зберегти контроль над персонажем, його реєструють як торговельну марку компанії і час від часу (раз на 10 років) поновлюють реєстрацію. Крім того, торговельна марка не є універсальною: її реєструють для певного кола товарів і послуг. Наприклад, зареєстрованою торговельною маркою компанії «Дісней» є силует Міккі Мауса: велике коло з приєднаними під кутом двома меншими колами. Але водночас це зображення молекули води, що могло би створювати проблеми як мінімум для виробників наочних посібників для шкіл.
Щоправда, між наведеними двома випадками є і відмінність. У першому суд визнав окремим порушенням неавторизований продаж товарів з використанням об'єктів авторського права у кожному із семи магазинів мережі. У другому ж суд визнав єдиним триваючим порушенням такий продаж у межах одного магазину, але зафіксований неодноразово протягом певного часу.
У цьому сенсі важливим судовим рішенням є постанова ВГСУ від 29.03.2016 р. у справі №916/3350/151. Про неї згадує й Одеський апеляційний госпсуд у своїй постанові від 15.03.2017 р. у справі №915/1206/16, і сам ВГСУ в своєму оглядовому листі від 28.02.2017 р. №01-06/521.
Важливою ця справа була ще й з огляду на ранг сторін — якщо позивачем, як і в більшості інших справ про права на «Машу та Ведмедя», виступала кіпрська компанія «Анімаккорд Лтд», то відповідачем було ТОВ «Фоззі-Фуд», у мережі магазинів «Сільпо» якого було виявлено неліцензовану продукцію — дитячі журнали «Кешкины кроссворды», які містили зображення Маші та Ведмедя. Два журнали (№3 і №5), два персонажі — окремі об'єкти авторського права, ціла мережа магазинів — одним словом, позивач вимагав компенсації у 109 тисяч 620 гривень. Однак суд першої інстанції рішенням від 12.10.2015 р. стягнув з відповідача «лише» 24360 грн. Натомість апеляційний суд задовольнив позов у повному обсязі.
Касаційний суд оцінив стягнення компенсації у визначеному судом апеляційної інстанції розмірі як необґрунтоване. На його думку, апеляційним господарським судом не було враховано, що встановлені фактичні обставини справи свідчать про вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення прав позивача на персонаж мультфільму; натомість п'ятиразове придбання представником позивача товару із використаним зображенням іншого персонажа цього ж мультфільму у єдиній мережі магазинів «Сільпо» перебувало у межах такого єдиного триваючого порушення.
Далі варто зацитувати: «З огляду на спрямованість застосовуваних судом компенсаційних заходів на захист порушеного права, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства — справедливості, добросовісності, розумності, вчинення відповідачем єдиного триваючого порушення, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність змінити судові рішення попередніх інстанцій в частині визначення суми компенсації та стягнути з відповідача на користь позивача 27560,00 грн компенсації за порушення виключних майнових авторських прав (20 мінімальних заробітних плат за вчинення єдиного триваючого порушення, з урахуванням розміру мінімальної заробітної плати, який був встановлений на час ухвалення рішення у справі)».
Схожу позицію ВГСУ висловив у постанові від 12.04.2016 р. у справі №916/4424/141: «Штучний розподіл єдиного триваючого порушення не забезпечує ні припинення порушення, ані ефективного захисту прав особи, а лише збільшує кількість звернень до суду та, відповідно, потенційну суму компенсації. Вчинення дій, які направлені на штучне збільшення суми компенсації, свідчить про зловживання правом. У той час як викладення усіх наведених обставин в одному позові та їх дослідження у межах однієї справи відповідає суті порушення, принципам законності, справедливості, розумності» (виділення наше. — Авт.).
Як обраховується розмір компенсації
Наведена вище постанова Одеського апеляційного госпсуду від 15.03.2017 р. у справі №915/1206/16 на перший погляд здається прихильною до відповідача і почасти такою і є. Однак слід звернути увагу, що встановлений судом першої інстанції розмір компенсації становив 12180 грн, а після перегляду справи з відповідача було стягнуто 32000 грн (позивач в обох інстанціях наполягав на стягненні 43500 грн), зросла і сума судового збору.
Річ у тім, що суд першої інстанції при визначенні розміру компенсації виходив з розміру мінімальної зарплати на момент вчинення порушення — у січні 2015 року. Однак його рішення датовано 26.01.2017 р., коли розмір мінімальної зарплати становив уже 3200 грн.
Натомість апеляційний суд звернув увагу, що у пункті 42 Постанови пленуму ВСУ від 04.06.2010 р. №5 «Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав» та пп. 51.3 п. 51 Постанови пленуму ВГСУ від 17.10.2012 р. №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» сказано, що при визначенні розміру компенсації береться розмір мінімальної зарплати на момент ухвалення рішення судом.
Відеозйомка як доказ
Щоб довести в суді наявність факту порушення, професійні захисники авторських прав часто застосовують відеофіксацію — коли приховану, а коли й відкриту.
На жаль, ані законодавство, ані судова практика не дають чіткого розуміння, чи відеодокази можуть вважатися допустимими та належними.
З одного боку, майже необмежена поширеність засобів відеозйомки не дозволяє судам ігнорувати відеодокази. Однак, наприклад, записи з камер стеження магазину не є прихованою зйомкою, бо про таке стеження повідомляється при вході, і власне вхід особи в магазин є вираженням її згоди на зйомку: не хочеш, щоб тебе знімали, — не заходь.
Складніше із записами з відеореєстраторів, адже вони знімають все підряд, не питаючи згоди. Однак суди зазвичай приймають такі записи як доказ, хоч і за дотримання низки вимог.
У справах про контрольну закупівлю представником правовласника зразка неліцензійного товару єдина практика не склалася.
Наприклад, у справі №916/3570/16 Одеський апеляційний господарський суд у постанові від 04.04.2017 р.1 не заперечив того, що судом першої інстанції не було прийнято подані позивачем відеофіксації як доказ, з посиланням на те, що процес відеозйомки може суттєво порушувати певні особисті немайнові права фізичної особи — касира. Щоправда, на визнання факту наявності порушення це не вплинуло — суд визнав достатніми інші докази.
Однак в абсолютній більшості випадків відеофіксація все ж приймається як доказ. Так, її наявність було враховано ВГСУ у постановах від 09.08.2016 р. у справах №916/487/15-г та №911/5015/152.
Зауважимо також, що у випадку, який послужив основою для нашої статті, крім прихованої відеофіксації, була ще й відкрита фотофіксація: покупець попросив сфотографувати товар і надіслати фото «внучці» через вайбер.
Як дізнатися, що перед вами — не шахрай?
Це досить складне питання. Навіть те, що особа, яка називає себе представником правовласника, пропонує «вирішити питання полюбовно», не означає, що ви маєте справу з шахраєм. Нагадаємо, що ще не так давно госпсуди не приймали позовів, якщо не було вичерпано заходи досудового врегулювання, і лише після того, як КСУ постановив, що це є обмеженням права особи на судовий захист, таку вимогу було знято.
З іншого боку, сам торговець зазвичай не має змоги перевірити, чи надані представником документи є справжніми, а його претензії — обґрунтованими. Тобто однаково він змушений звертатися по допомогу до юриста. Якщо ж врахувати, що суди в таких справах зазвичай присуджують мінімальний розмір компенсації, який, повторимо, є досить великим, але, як правило, менший, ніж вимагає представник правовласника, то цілком очевидним виходом буде чекати суду. Шахрай до суду не піде.
Якщо ж комусь здається підозрілою кіпрська реєстрація власника прав на російський серіал, то нагадаємо, що в нас теж чимало госпсуб'єктів належать кіпрським власникам. Iнформацію про реєстрацію торгових марок можна знайти в Iнтернеті3.
1 http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/65913664.
2 http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/59585668, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/59544970.
3 Наприклад: http://www.trademarkia.com/masha-and-the-bear-85665129.html.
I про політику
Остання соломинка, за яку хапаються відповідачі у справах, де позивачем виступає суб'єкт Російської Федерації, — це апеляція до того, що в Україні РФ визнана державою-агресором, тому будь-які виплати на користь резидента РФ ведуть до збільшення податкових надходжень до бюджету РФ та, як наслідок, посилення агресії проти України.
Аргументація слушна, але на етапі судового розгляду недоречна. Думати про це треба було раніше, у випадку з правами інтелектуальної власності на російських мультперсонажів — на етапі формування товарного асортименту. Суд же керується не почуттями, патріотичними чи будь-якими іншими, а конкретними правовими нормами. А норм, які б звільняли від виплати роялті чи відшкодування на користь резидентів держави, визнаної агресором, українське законодавство не містить.
Росія — агресор? Які ваші докази?
Не можуть бути прийняті до уваги і твердження скаржника щодо того, що, свідомо допускаючи продаж на території України дешевої (копійчаної) контрафактної продукції, представники країни-агресора (Російської Федерації, резидентом якої є ТОВ «Маша и Медведь») наживаються за рахунок українських підприємців, зловживаючи наданими правами та стягуючи з них багатотисячні компенсації, а стягнуті з резидентів кошти на користь нерезидентів РФ забезпечують надходження податків та інших платежів до бюджету РФ, а отже, йдуть на фінансування країни-агресора і, як наслідок, на фінансування та посилення агресії щодо України, оскільки такі твердження апелянта не підтверджені належними та допустимими доказами.
До того ж, на думку колегії суддів, зазначені скаржником обставини не є тими обставинами, з якими чинне законодавство пов'язує звільнення від відповідальності за вчинене порушення авторського права.
Постанова Одеського апеляційного господарського суду
від 18.07.2016 р. у справі №916/4907/15,
http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/59169719
Сподіваємося, ознайомлення з вищевикладеним допоможе нашим читачам уникнути неприємностей. Будьте розважливі та не потрапляйте в халепу!
Нормативна база
- Бернська конвенція — Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів (Паризький акт від 24.07.71 р., змінений 02.10.79 р.), чинна для України з 25.10.95 р.
- Всесвітня конвенція про авторське право — Всесвітня конвенція про авторське право 1952 року, чинна для України з 17.01.94 р.
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон про авторське право — Закон України від 23.12.93 р. №3792 «Про авторське право і суміжні права».
Андрій ПОРИТКО, заступник головного редактора