Передача нерухомості до СК та продаж корпоративних прав
При оформленні корпоративних прав юрособи (ПП), яка бажає стати одним із засновників ТОВ, виникла низка запитань.
1. Юридична особа (ПП) є власником нерухомого майна і хоче увійти до складу засновників іншого вже створеного ТОВ та внести як внесок до статутного капіталу майно, що їй належить. Яким чином оформлюється внесок до статутного капіталу?
2. Після оформлення внеску та реєстрації необхідних змін ПП уже як повноправний учасник ТОВ укладає з одним із засновників ТОВ (фізособою) договір купівлі-продажу корпоративних прав (фактично передаючи майно як внесок до статутного капіталу) та виходить зі складу засновників. Яким чином відбуватиметься реєстрація права власності на нерухоме майно на фізособу? Чи достатньо для такої реєстрації договору купівлі-продажу корпоративних прав? Чи зможе така фізособа при виході з ТОВ вимагати отримання частки в натурі (нерухомим майном)?
Незважаючи на те що законом не визначено мінімального розміру статутного капіталу при створенні ТОВ чи ПП, все-таки багато підприємств вважають за потрібне створити його у значній сумі за рахунок коштів чи майна для початку господарської діяльності.
Важливо пам'ятати, що рішення про створення статутного капіталу приймають самі засновники, і порядок внесення внесків усіма засновниками, його розмір, форма внесків (кошти чи майно) зазначаються у статуті.
Якщо засновник (ПП) приймає рішення внести до статутного капіталу нерухоме майно, то слід знати про таке.
Відповідно до абз. другого ч. 2 ст. 115 ЦКУ та ст. 13 Закону про госптовариства, грошова оцінка вкладу учасника господарського товариства здійснюється за згодою учасників товариства, а у випадках, установлених законом, підлягає незалежній експертній перевірці.
Приписи ст. 7 Закону про оцінку майна не містять норми, яка би при внесенні до статутного капіталу нерухомого майна засновником-юрособою приватної власності вимагала обов'язкової оцінки такого майна.
За загальним правилом ч. 1 ст. 7 Закону про оцінку майна оцінка нерухомості як внеску до статутного капіталу юрособи (ПП) проводиться у випадках, установлених законодавством України, міжнародними угодами, на підставі договору, а також на вимогу однієї зі сторін угоди та за згодою сторін.
Отже, якщо засновники ТОВ домовилися про незалежну експертну оцінку нерухомості, то це слід зробити. Якщо ні, — це може бути й залишкова балансова вартість майна, що передається (або інша договірна вартість).
При цьому не треба забувати, що ТОВ стає власником майна, переданого йому учасником (ПП) у власність як вклад до статутного (складеного) капіталу (ст. 12 Закону про госптовариства). Тож права на таку нерухомість підлягають обов'язковій державній реєстрації в порядку, встановленому постановою КМУ від 17.10.2013 р. №868.
Якщо згодом юрособа (ПП), яка внесла до статутного капіталу нерухоме майно, приймає рішення продати свою частку одному із засновників ТОВ, то між юрособою (ПП) та учасником (фізособою) укладається договір купівлі-продажу корпоративних прав, а не нерухомого майна, внесеного засновником (ПП) до статутного капіталу ТОВ. Отже, фізособа придбаває не нерухоме майно, а частку у статутному капіталі, що дорівнюватиме розміру вкладу до СК. Причому в разі виходу такої фізособи зі складу засновників ТОВ їй виплачується вартість частини майна ТОВ, пропорційна до її частки у статутному капіталі. Виплата провадиться після затвердження звіту за рік, в якому учасник вийшов із ТОВ, і в строк до 12 місяців з дня виходу (ст. 54 Закону про госптовариства).
До речі, у цій самій статті 54 Закону про госптовариства прописана норма, за якою на вимогу учасника та за згодою товариства вклад може бути повернуто повністю або частково в натуральній формі. Проте така фізособа не була власником нерухомого майна, а лише придбала частку в СК його колишнього власника. Усе майно товариства розподілятиметься між усіма засновниками в разі виходу одного з них чи ліквідації самого ТОВ на загальних підставах, якщо тільки загальними зборами засновників не буде надано згоди на виділ частки в натурі (зазначеної в заяві про вихід із ТОВ нерухомості) при виході такої фізособи з ТОВ.
Постанова слідчого не пред'являється та не перевіряється під час допуску до перевірки
На підприємстві пройшла позапланова виїзна перевірка, призначена за постановою слідчого. За результатами перевірки складено акт та винесено рішення про нарахування грошових зобов'язань. Під час адміністративного оскарження з'ясувалося, що такої постанови щодо нашого підприємства немає в природі (нам показали текст без можливості робити копію, а в ній зазначено наш ЄДРПОУ, проте інша назва підприємства). Але ми не могли перевірити реальність постанови та з'ясувати про помилку у слідчого під час допуску. Перевіряльники заявили, що їх не можна не допустити, постанову не можна оскаржити і взагалі в будь-якому разі буде адмінарешт, адже недопуск тут однозначно незаконний. Чи можемо ми оскаржити наказ, якщо допустили до перевірки, проте згодом дізналися, що підстав для її проведення не було? Чи мають рацію податківці, що перевіряти постанову слідчого та оскаржити її ми не можемо?
Перше, на що варто звернути увагу, — це можливість оскарження наказу на проведення виїзної позапланової перевірки за умови допуску до її проведення.
Усім уже відомо, що ПКУ надає можливість недопуску до перевірки, зокрема, за умови відсутності законних підстав для її проведення (навіть за наявності належним чином оформлених документів — пред'явлення копії наказу на перевірку, повідомлення та посвідчень перевіряльників). Принаймні саме на таку поведінку вказують приписи п. 81.1, 81.2 ПКУ.
Адміністративні суди у зв'язку з наведеним дотримують позиції щодо неможливості оскарження наказу на таку перевірку, якщо платник податків допустив до перевірки. Наприклад, суди висловлюють таку думку: допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та/або проведенні виїзної податкової перевірки. Отже, позови платників про оскарження дій контролюючого органу щодо призначення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки. У протилежному випадку (тобто якщо на час вирішення цього спору виїзну перевірку вже проведено) правові наслідки наказу про призначення цієї перевірки є вичерпаними, а тому оскарження такого наказу не сприяє поновленню порушених прав платника1. На нашу думку, такий підхід (на жаль, дуже поширений у судовій практиці) порушує конституційне право особи на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб, гарантоване ст. 55 Конституції України.
1 Ухвала ВАСУ від 15.10.2014 р. у справі №К/800/41100/14, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/41060921.
Якщо говорити про описану ситуацію, то вона не є поширеною, проте можливість помилки при винесенні постанови слідчим не виключена.
Податковий орган, не звертаючи уваги на помилки, користуючись лише даними про платника у ЄДРПОУ, фактично виносить наказ з підстав, наведених у пп. 78.1.11 ПКУ, який формально відповідає вимогам постанови слідчого, проте юридично не обґрунтований, не стосується платника податків, щодо якого він прийнятий, та є незаконним.
Але платник податків може про це і не знати — адже під час допуску до перевірки за постановою слідчого (з підстав пп. 78.1.11 ПКУ) серед документів, які є обов'язковими для допуску до її проведення, постанова слідчого не фігурує (її оригінал чи копію не вручено платнику). Та навіть переглянувши постанову, платник податків може й не звернути уваги на весь перелік підприємств, що їх слідчий постановляє перевірити. Також наголосимо, що постанова слідчого не може бути оскаржена в порядку КАСУ — під час оскарження дії перевіряльників щодо здійснення контрольного заходу та/або під час оскарження податкового повідомлення-рішення.
І хоча суди займають досить сталу позицію щодо оскарження наказів за умови фактичного допуску до перевірки, все ж таки, на нашу думку, зазначені в запитанні обставини цілком можуть бути підставою для звернення до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу про перевірку, адже обставини, які могли бути підставою для недопуску, не були відомі під час процедури допуску перевіряльників. Утім, наразі це лише наша позиція, реалізувати яку доведеться в суді вже платникам податків.
Варто звернути увагу на позицію Верховного суду України1:
«...Аналізованими нормами ПК, з дотриманням балансу публічних та приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 та пункту 79.2 статті 79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої».
Чому ми говоримо про це рішення? З огляду на запитання маємо ситуацію, коли дії перевіряльників під час допуску порушили приписи ПКУ щодо призначення перевірки та прийняття наказу на її проведення. Отже, на нашу думку, можна обґрунтовувати позицію платника щодо протиправності дій перевіряльників, у т. ч. щодо відсутності правових наслідків позапланової виїзної перевірки, яка здійснена з порушенням вимог ПКУ, зокрема п. 78.1 ПКУ. Тобто за відсутності юридичного факту проведення перевірки на законних підставах контролюючий орган не має компетенції на винесення податкового повідомлення-рішення2.
1 Постанова ВСУ від 27.01.2015 року у справі №21-425а14, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/43075087.
2 Наприклад, ухвала ВАСУ від 01.09.2014 р. у справі №К/800/52586/13, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/40426420.
Набуття керівником повноважень не прив'язане до моменту реєстрації змін у ЄДР
У статуті ТОВ зазначено, що довіреності від імені підприємства підписує керівник, призначений зборами засновників. Протокол зборів складено 05.05.2014 р., довіреність видана новопризначеним керівником 06.05.2014 р. Дата внесення змін про керівника до ЄДР — 10.05.2014 р., який з цієї дати відповідно до протоколу приступив до виконання обов'язків. Чи є така довіреність дійсною та чи вплине це на дійсність договору купівлі-продажу товарів, підписаного уповноваженою особою 08.05.2014 р.?
Відповідно до чинного ЦКУ, органами управління товариством є загальні збори його учасників та виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом (ч. 2 ст. 97 ЦКУ).
Загальні збори учасників товариства мають право ухвалювати рішення з усіх питань діяльності товариства, у т. ч. і з тих, що передані загальними зборами до компетенції виконавчого органу (ч. 1 ст. 98 ЦКУ).
Загальні збори учасників товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган, який складається з однієї (директор) або кількох осіб (дирекція), та встановлюють його компетенцію і склад (ч. 1, 2 ст. 99 ЦКУ).
За приписами ст. 62 Закону про госптовариства, дирекція (директор) діє від імені товариства в межах, установлених цим Законом та установчими документами. Генеральний директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства.
Про обрання керівника на посаду засновники приймають рішення на загальних зборах (примірник оригіналу (ксерокопію, нотаріально засвідчену копію)), яке й надається державному реєстратору для внесення відомостей про такого новообраного керівника до ЄДР (ч. 2 ст. 19 Закону про держреєстрацію).
Адже відповідно до ч. 4 ст. 89 ЦКУ до Єдиного державного реєстру вносяться відомості про організаційно-правову форму юридичної особи, її найменування, місцезнаходження, органи управління, філії та представництва, мету установи, а також інші відомості, встановлені законом.
Отже, особа керівника, як і його повноваження, визначаються відповідним рішенням (протоколом) загальних зборів. Далі керівник приступає до виконання своїх обов'язків, про що виноситься наказ по підприємству.
При цьому ані ЦКУ, ані Закон про госптовариства не прив'язують дату призначення керівника та його повноваження на керівництво підприємством до внесення відомостей про нього до ЄДР.
Для внесення відомостей до ЄДР заповнюється форма 4 «Реєстраційна картка про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» (затверджена наказом Мін'юсту від 14.10.2011 р. №3178/5), де зазначається дата обрання (призначення) керівника. У цьому разі, відповідно до протоколу, керівник приступив до виконання своїх обов'язків 10.05.2014 р., що й буде зазначено у наказі по підприємству та датою запису про прийняття на посаду в трудовій книжці. А це означає, що до ЄДР буде внесено запис про призначення (обрання) керівника саме з 10.05.2014 р., а не з дати складення протоколу загальних зборів.
За приписами ч. 3 ст. 92 ЦКУ, «у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не мають юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження».
За загальним правилом, до таких випадків можна віднести правило, прописане у ч. 1 ст. 18 Закону про держреєстрацію, а саме: якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.
Якщо вищезазначене застосувати до нашого випадку, то шапка укладеного 08.05.2014 р. договору звучатиме так: «ТОВ «А», в особі представника, що діє на підставі довіреності...». А вже у тексті довіреності зазначається, що керівник видає довіреність, керуючись статутом та законом.
Оскільки довіреність видана раніше, ніж призначено керівника на посаду у протоколі загальних зборів засновників, то маємо ситуацію, коли:
1) з одного боку, довіреність (ми говоримо про односторонній правочин — доручення на підписання договору) видана керівником, який на момент видачі довіреності не мав необхідного обсягу повноважень. Тож, з огляду на приписи ч. 2 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦКУ, така довіреність є недійсною з дати її видачі;
2) з другого — договір купівлі-продажу підписаний представником, який на момент підписання договору не мав відповідних повноважень (діяв за недійсною довіреністю). Згідно з приписами ч. 1 ст. 241 ЦКУ, правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права й обов'язки особи, яку він представляє, лише у разі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим, зокрема, у разі якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання. Водночас при укладенні договору відповідна особа, по суті, не була представником підприємства.
Тому, вирішуючи питання щодо чинності укладеного правочину, слід виходити з того, як сторони вчинили після підписання договору — чи відбулося постачання товару, чи здійснено оплату за отриманий товар. Якщо ситуація доведе сторони договору до суду, то за загальним правилом буде ось що. Якщо договір містить умову (пункт) про підписання його особою, яка діє на підставі статуту підприємства чи іншого документа, що встановлює повноваження зазначеної особи (у т. ч. на підставі довіреності), то наведене свідчить про обізнаність іншої сторони договору з таким статутом (іншим документом) у частині, яка стосується відповідних повноважень як керівника, який видав таку довіреність, так і представника. У такому разі суд може й не взяти до уваги посилання цієї сторони на те, що їй було невідомо про відсутність повноважень керівника контрагента на видачу довіреності або про те, що представник діяв із перевищенням повноважень, і визнати таку довіреність і, відповідно, укладений договір недійсними.1
1 Постанова ВГСУ від 12.03.2015 р. у справі №911/2950/14, http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/43137704.
Адже на момент підписання правочину (станом на 08.05.2014 р.) до ЄДР або ще не були внесені відомості про зміну керівника, або були внесені з посиланням на дату обрання (призначення) керівника саме з 10.05.2014 р.
Дотримання строків розрахунків у ЗЕД контролюється податковим органом під час перевірки
Чи обов'язково ДПІ проводити виїзну позапланову документальну перевірку щодо валютного контролю підприємства, якщо ДПІ має повний обсяг інформації, на всі її запити відповіді надавалися у визначені строки?
Питання дотримання валютного законодавства контролюються під час планової виїзної перевірки або можуть бути предметом позапланової (виїзної або невиїзної) перевірки — проте лише у випадках, визначених законом.
Таким визначеним законом випадком є передбачений в пп. 78.1.1 ПКУ, згідно з яким, у разі якщо за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Але така перевірка є допустимою лише в разі ненадання платником податків пояснень і документальних підтверджень на обов'язковий письмовий запит.
Тож якщо банк надав податковому органу інформацію щодо порушення термінів розрахунків в іноземній валюті, що є порушенням валютного законодавства, податковий орган надсилає платнику обов'язковий письмовий запит, у якому зазначає конкретні порушення валютного законодавства і вимагає надати пояснення та документальні підтвердження.
Стосовно валютного контролю такими документами є договір, специфікації (додатки до договору), виписки банку, вантажна митна декларація, усі інші документи, пов'язані з виконанням конкретного зовнішньоекономічного контракту, за яким допущено порушення строків розрахунків.
Якщо платник надав усі необхідні пояснення і документальні підтвердження (копії документів), то ДПІ не має права проводити позапланову виїзну перевірку. За наявності підстав для застосування санкцій за порушення строків розрахунків в іноземній валюті проводиться позапланова невиїзна перевірка, за результатами якої складається акт. На підставі цього акта податковий орган застосовує санкції.
Складання та підписання акта документальної невиїзної перевірки й оскарження рішень, прийнятих за її результатами, здійснюються в загальному порядку, визначеному ПКУ.
Адмінарешт коштів без рішення про арешт майна
Підприємство не допустило податковий орган до перевірки. За деякий час ми отримали позов до суду про застосування арешту коштів.
Чи правомірні такі дії податкової, адже п. 7.3 Порядку №568 вимагає звернення до суду саме в день прийняття рішення про адмінарешт майна, яке не надсилалося підприємству?
Оскільки в наведеному випадку йдеться про застосування адмінарешту коштів за відсутності рішення про застосування адмінарешту майна, розглянемо два варіанти можливого розвитку подій.
Варіант 1. Рішення про застосування адмінарешту майна платник податків взагалі не отримував.
Варіант 2. Рішення про застосування адмінарешту майна оскаржено в судовому порядку та визнано протиправним і скасовано.
Загалом застосування адмінарешту майна та його зв'язок з адмінарештом коштів на рахунках здійснюється у такому порядку.
Спочатку, у разі якщо податковий орган вважає, що недопуск до перевірки є незаконним, керівник контролюючого органу (його заступник) приймає рішення про застосування арешту майна платника податків (п. 94.6 ПКУ) та надсилає його:
— платникові податків з вимогою тимчасово зупинити відчуження його майна;
— іншим особам, у володінні, розпорядженні або користуванні яких перебуває майно такого платника податків, з вимогою тимчасово зупинити його відчуження.
Далі для застосування арешту коштів на рахунку платника податків орган Державної фіскальної служби подає до суду позовну заяву в порядку, передбаченому КАСУ, у день прийняття рішення про застосування адміністративного арешту майна платника податків (п. 7.3 Порядку №568). Адже застосовується адміністративний арешт коштів на рахунку платника податків виключно на підставі рішення суду шляхом звернення контролюючого органу до суду (п. 94.6 ПКУ).
Причому арешт коштів на рахунках є додатковим заходом до застосування адмінарешту майна. Як зазначено у листі ВАСУ від 29.04.2013 р. №642/12/13-13, підстави для застосування як адмінарешту майна, так і арешту коштів на рахунках платника податків є універсальними та визначені п. 94.2 ПКУ. Ці види арешту розрізняються процедурою застосування: за рішенням керівника податкового органу (щодо майна, відмінного від коштів) та за рішенням суду (арешт коштів).
Проте звернутися до суду за арештом коштів на рахунках без попередньо прийнятого та надісланого рішення про адмінарешт майна фіскальна служба не має права.
Суди з цього питання дотримують позиції, що загалом можливість застосування судом такого виключного заходу, як арешт коштів на рахунку, пов'язується з наявністю документально підтверджених податковим органом обставин:
— наявності у платника податків податкового боргу;
— відсутності у позивача майна (у т. ч. додаткових джерел погашення податкового боргу відповідно до п. 87.5 ПКУ) або доведення того, що балансова вартість наявного майна менша від суми податкового боргу, чи доведення того, що наявне майно не може бути джерелом погашення податкового боргу;
— прийняття рішення про застосування адміністративного арешту відповідно до п. 7.3 Порядку №568.
Тому якщо платнику податків не надсилалося рішення про застосування арешту майна, то права на звернення до суду з позовом про накладення арешту на кошти податковий орган не отримав. Так, в ухвалі від 16.06.2014 р. у справі 826/799/13-а ВАСУ дійшов висновку, що прийняття рішення про застосування адміністративного арешту майна платника податків, як передбачено п. 7.3 Порядку №568, є передумовою звернення до суду для застосування заходів щодо арешту коштів платника податків.
Якщо говорити про варіант 2, то рішення керівника податкового органу (його заступника) щодо арешту майна може бути оскаржене платником податків в адміністративному або судовому порядку (п. 10.1 Порядку №568).
Отже, якщо суд визнає протиправним та скасовує рішення про застосування адмінарешту майна, то, на нашу думку, застосувати арешт коштів суд не матиме жодних підстав. Адже на момент розгляду справи судом рішення про адмінарешт майна визнано протиправним та скасовано і як акт індивідуальної дії одноразового застосування є нечинним з моменту його прийняття.
Частково виконаний договір не може бути фіктивним
Між госпсуб'єктами укладено договір поставки товару. Через невиконання вимог договору (не домовилися про збільшення ціни товару, тож договір було виконано лише частково, а в решті суми поставки — ні) покупець вважає такий договір фіктивним і оплачувати товар за попередньою ціною не бажає.
Чи можна вважати фіктивним договір, який частково виконаний? Чи має покупець оплатити товар, якщо претензій до вже поставленого товару не було?
Під час виконання господарських договорів сторони мають право змінювати умови вже укладеного договору на умовах, зазначених у законі (ЦКУ, ГКУ тощо), або на умовах, визначених сторонами у договорі. Водночас, якщо сторони не домовилися про внесення змін до договору (як зазначено у запитанні — щодо збільшення договірної ціни), то вирішення цієї проблеми варто шукати як в умовах самого договору, так і в ЦКУ та ГКУ.
За приписами ч. 1-3 ст. 632 ЦКУ, ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.
Сторони можуть змінити ціну, але мають обов'язково врахувати таке:
— по-перше, зміна ціни в договорі після його виконання не допускається (у нашому випадку маємо приклад часткового виконання договору);
— по-друге, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках та на умовах, установлених договором або законом.
Якщо сторони встановили порядок зміни ціни під час виконання договору, то такі умови мають містити як чіткі критерії зміни ціни, так і порядок перегляду ціни на товар, зокрема, залежно:
— від показників, які можуть впливати на ціну, наприклад підвищення цін на енергоносії, податки, митні збори, інші необхідні затрати підприємства;
— від показників, що зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати на перевезення тощо).
Якщо сторони встановили, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну, проте не передбачили способу перегляду ціни, то вона визначається виходячи зі співвідношення цих показників на момент укладення договору та на момент передання товару. Якщо продавець прострочив виконання обов'язку щодо передання товару, ціна визначається виходячи зі співвідношення цих показників на момент укладення договору та на день передання товару, встановлений у договорі, а якщо такий день не встановлено договором, — на день, визначений відповідно до ст. 530 ЦКУ (ч. 3 ст. 691 ЦКУ).
Проте в ситуації, описаній у запитанні, не згадується про домовленості сторін щодо зміни ціни. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. У такому разі покупець повинен оплатити вже поставлений товар на умовах, визначених договором на момент його укладення, а щодо непоставленого товару — дійти згоди стосовно розірвання договору. При цьому не виключено, що у разі якщо сторони не дійдуть згоди з цього питання, то спір буде передано до суду з відшкодуванням усіх збитків (ст. 225 ГКУ, ст. 623 ЦКУ).
До речі, ВГСУ також вказує на те, що за загальним правилом невиконання чи неналежне виконання правочину не тягне за собою правових наслідків у вигляді визнання правочину недійсним. У такому разі зацікавлена сторона має право вимагати розірвання договору або застосування інших передбачених законом наслідків, а не визнання правочину недійсним (п. 2.2 постанови Пленуму ВГСУ від 29.05.2013 р. №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними»).
Отже, підсумуймо: такий частково виконаний договір не може бути визнаний:
1) неукладеним, бо таке є можливим лише на стадії укладення договору, а не за наслідками його виконання сторонами (див., наприклад, постанову ВГСУ від 17.02.2015 р. у справі №910/12352/141);
2) недійсним — винятком із цього правила може бути лише норма закону, яка прямо передбачає таке право сторони (наприклад, ч. 5 ст. 27 Закону України «Про приватизацію державного майна» або ч. 2 ст. 15 Закону України «Про оренду землі»);
3) фіктивним.
Щодо останнього, то, оскільки в запитанні зазначено, що покупець вважає такий частково виконаний договір фіктивним через неможливість досягти домовленості щодо ціни, спинимося на цьому докладніше.
За приписами ст. 234 ЦКУ, фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним. Правові наслідки визнання фіктивного правочину недійсним встановлюються законами.
Для визнання правочину фіктивним слід встановити наявність умислу всіх сторін правочину. Саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин.
Якщо сторони не вчинили жодних дій на виконання такого правочину, то у разі передачі справи до суду останній може ухвалити рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків.
Але якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.
Отже, визнання договору недійсним у зв'язку з його фіктивністю має свої особливості, а саме: у фіктивних правочинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, тобто сторони, укладаючи його, заздалегідь знають, що він не буде виконаний. А якщо одна сторона діяла лише про чуже око, а інша — намагалася досягти правового результату, такий правочин не може бути фіктивним.
Сторона договору, яка вимагає визнання правочину недійсним, повинна довести, що обидва учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент вчинення правочину, тобто тягар доказування фіктивності правочину покладається на позивача. Аналогічні висновки наведені Верховним судом України у постанові від 21.01.2015 р. у справі №6-197цс14.
У наведеному у запитанні прикладі покупець, найімовірніше, у разі звернення до суду з позовом про визнання договору фіктивним не отримає позитивного для себе судового рішення, адже частково виконання договору прийнято ним і без зауважень.
Неустойка нараховується за всі дні прострочення, але не завжди
Поставка товару відбувалася зі значною затримкою. Товар поставили із затримкою на два тижні, але поставка відбувалася кількома партіями протягом 4 днів поспіль. Згодом ми отримали від покупця вимогу сплатити неустойку (штраф у процентному відношенні до суми кожної непоставленої партії товару одноразово). Справді, за договором ми передбачили відповідальність у вигляді неустойки, але до моменту виконання зобов'язань, якщо прострочення поставки триває понад 14 днів. На нашу думку, неустойка не має бути нарахована, бо ті дні, коли фактично поставлявся товар, не мають враховуватися у термін прострочення.
Чи є законною вимога покупця?
За правилами ЦКУ, неустойка, з одного боку, є способом забезпечення виконання зобов'язання, а з іншого — мірою цивільно-правової відповідальності (ч. 1 ст. 546, ч. 1 ст. 549 ЦКУ).
Практичні переваги застосування в договорах саме неустойки полягають у тому, що:
1) вона застосовується незалежно від заподіяння збитків;
2) не потрібне надання додаткових доказів у разі вимоги щодо її стягнення, крім самого факту невиконання умови договору;
3) розмір неустойки, як правило, дозволяє у багатьох випадках відновити майнові втрати від невиконання (несвоєчасного виконання) зобов'язання;
4) застосовується в ході виконання зобов'язання за порушення кожного обов'язку/умови, а не за виконання договору загалом.
Якщо розрахунок неустойки визначено у грошовому виразі за кожен день прострочення, то слід звернути увагу на таке.
Припустімо, строк поставки товару припадає на 28.11.2014 р. Продавець пропустив цей строк та поставив товар із запізненням на два тижні, тобто поставив весь товар 12.12.2014 р., 13.12.2014 р., 14.12.2014 р.,15.12.2014 р.
Фактично маємо ситуацію, коли продавець шляхом вчинення активних дій припиняє таке зобов'язання в день повного виконання зобов'язання з поставки, тобто станом на 15.12.2014 р.
Тому, на думку такого продавця, цей день є днем належного виконання зобов'язання, а отже, не є днем його прострочення.
Якщо звернутися до приписів ЦКУ щодо обчислення цивільних строків, то:
по-перше, відповідно до ч. 2 ст. 251 ЦКУ, терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов'язана дія чи подія, що має юридичне значення;
по-друге, термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати (ч. 2 ст. 252 ЦКУ);
по-третє, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок (ст. 253 ЦКУ);
по-четверте, згідно з ч. 1 ст. 255 ЦКУ, якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку.
Якби йшлося про такий вид неустойки, як пеня, то пеня може бути нарахована лише за кожен повний день прострочення платежу (такої позиції дотримується ВСУ у постанові від 15.01.2015 р. у справі №3-204гс14).
Проте ми маємо справу з таким видом забезпечення виконання зобов'язань, як неустойка у вигляді штрафу. Як зазначено у запитанні, сторони обумовили у договорі, що неустойка у вигляді штрафу нараховується у процентному відношенні до суми кожної непоставленої партії товару одноразово. Причому, як зазначено вище, такий вид відповідальності застосовується в ході виконання зобов'язань за порушення кожного зобов'язання з поставки товару. Тож у цій ситуації вимога покупця про сплату неустойки за весь час прострочення поставки товару, у т. ч. й за чотири дні, протягом яких така поставка відбувалася (12 — 15.12.2014 р.), є цілком правомірною.
Утім, можлива й інша ситуація, коли продавець має рацію, обстоюючи свою позицію щодо ненарахування штрафу за день фактичної поставки. Звернімося до позиції ВСУ і розгляньмо такий приклад. Скажімо, сторони домовилися, що штраф нараховується у такому порядку:
1) якщо прострочення відбулося до 10 днів, штраф становить 1% суми недопоставленого товару;
2) якщо строк прострочення становить від 10 до 20 днів — 1,2%;
3) якщо 20 днів — 2% суми простроченої партії товару.
За таких умов договору слід зважати на дату поставки. Адже в цьому разі неустойка у вигляді штрафу прив'язана до кількості днів прострочення. Тому в цій ситуації, як і щодо пені (ч. 3 ст. 549 ЦКУ), яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (висновок ВСУ у постанові 15.01.2015 р. у справі №3-204гс14), день поставки не враховуватиметься при розрахунку (збільшенні) суми штрафу. Наприклад, при поставці товару на 11-й день розрахунок неустойки (штрафу) не збільшуватиметься з 1% до 1,2%.