Юридична особа (платник податку на прибуток, платник ПДВ) оформила передплату на сайті резидента США. За умовами передплати передплатник отримує право завантажити 50 будь-яких фотографій на місяць та використовувати їх на умовах ліцензії. Які податки в Україні необхідно сплачувати юрособі-передплатнику при сплаті періодичних платежів нерезиденту?
Податок на додану вартість
Згідно з п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абз. 2 — 7 пп. 14.1.225 ПКУ.
За умовами запитання згідно з ліцензійною угодою нерезидент надає передплатнику неексклюзивне, що не підлягає передачі іншим особам, чинне у всіх країнах світу безстрокове право на використання, зміну (за винятком вочевидь забороненого в цьому документі) і відтворення візуальних матеріалів з урахуванням умов відповідної ліцензії та обмежень, описаних у ліцензійному договорі (оферта).
А саме згідно з окремим пунктом договору: «Стандартна ліцензія на зображення надається для особистого некомерційного використання передплатником (не для перепродажу, завантаження, розповсюдження або будь-якого іншого способу комерційного використання)».
З огляду на це вважаємо, що платежі за доступ на сайті для завантаження фото (тобто мова про операції з програмною продукцією — сайтом) не є роялті, адже передплатник унаслідок такого доступу придбаває примірники (копії, екземпляри) об'єктів інтелектуальної власності — фото, у т. ч. в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання. А це умови невизнання платежів роялті згідно з абз. 4 пп. 14.1.225 ПКУ.
З 01.01.2018 р. у п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ уточнено, що під звільнення ПДВ потрапляє не лише постачання інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів, а й доступ до них.
Утім, податківці висувають певні правила щодо такого доступу. Так, згідно з IПК від 16.05.2018 р. №2183/6/99-99-15-03-02-15/IПК, від 16.05.2018 р. №2185/6/99-99-15-03-02-15/IПК і від 05.04.2018 р. №1384/6/99-99-15-03-02-15/IПК така ПДВ-пільга з операції щодо доступу до інформаційного продукту на сайті діє тільки в тому разі, якщо, скориставшись доступом до контенту, інтернет-сайта або онлайн-сервісу, покупець отримує програмну продукцію (її копію).
Програмна продукція
Для потреб п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ до програмної продукції належать:
— результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;
— примірники (копії, екземпляри) комп'ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп'ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп'ютерної програми чи в іншій формі;
— будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;
— криптографічні засоби захисту інформації.
Якщо ж доступ обмежується тільки наданням права на пошук, обробку, отримання інформації та інші дії без фактичного постачання програмної продукції (її копії), то така операція вважається операцією з надання послуг з пошуку, обробки, отримання інформації (пп. «в», «д» п. 186.3 ПКУ) і, відповідно, оподатковується ПДВ у загальному порядку — за ставкою 20%. При отриманні від нерезидента послуг з надання доступу до інформаційних продуктів, які розташовані на вебсайтах, через Iнтернет резидент — отримувач таких послуг, згідно з п. 180.2 ПКУ, є відповідальною особою за нарахування та сплату ПДВ до бюджету.
Ясна річ, що фото не є програмною продукцією, а є об'єктом інтелектуальної власності.
А тому, якщо дотримуватися фіскальної позиції ДПС, слід нараховувати ПДВ за ставкою 20% на суму передплати, адже внаслідок доступу до сайта резидент завантажує інформацію, яка не є програмною продукцією.
Погодитися з позицією податківців ми не можемо. Адже в абз. 1 п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ сказано про звільнення від ПДВ операції з програмною продукцією, а це і є сайт, плата за який не вважається роялті згідно з абз. 2 — 7 пп. 14.1.225 ПКУ.
А надалі в абз. 3 п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ уточнюється, що йдеться також про доступ до інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів.
Жодної вимоги про необхідність за наявності доступу завантажувати програмну продукцію у п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ немає. Тому вважаємо, що оплата доступу до сайта для завантаження фото є операцією з програмною продукцією, плата за яку не вважається роялті згідно з абз. 4 пп. 14.1.225 ПКУ, а тому така операція є звільненою.
Крім того, наголосимо, що суд визнав недійсною IПК від 05.04.2018 р. №1384/6/99-99-15-03-02-15/IПК щодо розмежування на завантаження та просто пошук інформації на сайті при доступі до сайта для потреб ПКУ та зазначив, що слід виходити з того, чи є платіж роялті, чи ні.
Позиція суду
...оскільки операції ТОВ ... з надання дозволів (ліцензій) на використання об'єкта права інтелектуальної власності комп'ютерної програми «Система ...» (інформаційно-аналітичної системи пошуку і обробки інформації у сфері господарської та інших видів діяльності «...», що являє собою комп'ютерну програму у віддаленому доступі в мережі Iнтернет) на умовах ліцензійних договорів для використання «кінцевими споживачами», які були поставлені до 31.12.2017 р.(включно) звільняються від оподаткування податком на додану вартість, що передбачено пунктом 26-1 підрозділу 2 розділу ХХ Податкового кодексу України.
У даній правовій ситуації ДФС України хоча і послалась у податковій консультації на наведені правові норми, проте аналізу їм не надала, а обмежилась припущеннями зазначивши, що «якщо згідно з умовами ліцензійного договору …».
Крім того, відповідач не надав відповіді на питання: «Чи вважатимуться відповідно до підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 ПК України «роялті» виплати на користь автора програми?».
За таких обставин слід погодитися з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.
Постанова Шостого апеляційного адмінсуду від 25.07.2019 р. у справі №826/8167/18
З огляду на вищевикладене радимо отримати власну IПК і при отриманні негативної відповіді, скориставшись вищенаведеними аргументами суду, оскаржити її у судовому порядку.
Або відразу не оподатковувати ПДВ такі операції й доводити свою правоту під час перевірки чи вже у суді.
Податок на репатріацію
Позаяк вище ми визначили, що платежі за доступ на сайт не є роялті, то вважаємо, що це виручка нерезидента за надання послуг із доступу на сайт.
Таким чином, згідно з винятком пп. «й» пп. 141.4.1 ПКУ доходи нерезидента у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента, не є доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, а тому не підлягають оподаткуванню на території України.
Докладно про доходи нерезидента у вигляді виручки та необхідність отримання довідки від такого нерезидента ми писали в «ДК» №23-24/2019.
Катерина КАЛАШЯН, «Дебет-Кредит»