Резидент України та нерезидент вирішили укласти договір оренди нежитлового приміщення до моменту створення нерезидентом представництва в Україні — обидві сторони є юрособами. Об'єкт нерухомості розташований в Україні. Чи може нерезидент до моменту реєстрації представництва в Україні сплачувати орендну плату в іноземній валюті? Чи не вважається така угода іноземними інвестиціями?
За загальним правилом, суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають право укладати будь-які зовнішньоекономічні договори (контракти), крім тих, укладення яких заборонено законодавством України. Форма і порядок укладення зовнішньоекономічного договору (контракту), права й обов'язки його сторін регулюються Законом України від 23.06.2005 р. №2709-IV «Про міжнародне приватне право» та іншими законами (ч. 1, 2 ст. 382 ГКУ).
Справді, відповідно до ч. 2, 3 ст. 31 Закону №2709, форма правочину щодо нерухомого майна визначається відповідно до права держави, у якій розташоване це майно, а щодо нерухомого майна, право на яке зареєстроване на території України, — права України. Зовнішньоекономічний договір, якщо хоча б однією стороною є громадянин України або юридична особа України, укладається у письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не встановлено законом або міжнародним договором України.
Отже, якщо предметом ЗЕД-контракту є нерухоме майно, розташоване на території України, то до такого зовнішньоекономічного договору має застосовуватися право України.
Але ми маємо справу з орендою нерухомості юрособою-нерезидентом.
Тож варто врахувати, що зміст правочину може регулюватися правом, яке обране сторонами, якщо інше не передбачено законом. У разі відсутності вибору права до змісту правочину застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок із правочином. Якщо інше не передбачено або не випливає з умов, суті правочину або сукупності обставин справи, то правочин тісніше пов'язаний із правом держави, в якій сторона, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту правочину, має своє місце проживання або місцезнаходження (ст. 32 Закону №2709).
Відповідно до п. 5 ч.1 ст. 44 Закону №2709 у разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право відповідно до ч. 2 та 3 ст. 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, є наймодавець — за договорами найму (оренди).
Але правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається щодо договору про нерухоме майно — право держави, в якій це майно розташоване, а якщо таке майно підлягає реєстрації, — право держави, де здійснена реєстрація.
Тож у разі коли предметом договору є право оренди нерухомого майна, а сторонами договору є резидент та нерезидент, то й до такого договору оренди також застосовується право України, незалежно від того, чи сторони не встановили чи не домовилися про право країни застосування до орендних відносин.
Отже, договір оренди може бути укладений за правилами, встановленими для зовнішньоекономічного договору, а тому оплата за таким договором може бути й у валюті країни нерезидента.
А оскільки такий договір оренди має укладатися з нерезидентом за правилами, встановленими для договору оренди чинним законодавством України, то договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі, а якщо строком на три роки і більше — підлягає нотаріальному посвідченню (ч. 1, 2 ст. 793 ЦКУ).
При цьому право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш ніж три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону (ст. 794 ЦКУ).
Такий ЗЕД-контракт на оренду нерухомого майна підлягає валютному контролю як надання послуг нерезиденту. Відповідно до ст. 1 Закону України від 23.09.94 р. №185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 1201 календарних днів з дати підписання акта надання послуг з оренди приміщення. Окрім наведеного, такий ЗЕД-контракт на оренду нерухомого майна підпадає під дію Iнструкції про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями, затвердженої постановою НБУ від 24.03.99 р. №136.
1 З врахуванням постанови НБУ від 14.09. 2016 р. №386 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» (чинна з 15.09.2016 р. до 15.12.2016 р. включно).
Водночас слід звернути увагу й на те, чи підпадають такі дії нерезидента під режим іноземного інвестування. Адже іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді, зокрема, іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України, та/або будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав (ст. 2 Закону України від 19.03.96 р. №93/96-ВР «Про режим іноземного інвестування»).
Утім, на нашу думку, орендну плату за нерухоме майно не можна вважати іноземною інвестицією, якою вважаються цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою отримання прибутку або досягнення соціального ефекту (п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону №93/96). Отже, режим іноземного інвестування не поширюється на орендні відносини за умовами запитання.
Наталія КАНАРЬОВА, «Дебет-Кредит»