На виконання ч. 6 ст. 8-1 Закону про ФГ Наказом №177 нарешті затверджено типову форму договору (декларації) про створення сімейного ФГ. Проаналізуймо її.
Для кого типова форма?
У ч. 4 ст. 1 Закону про ФГ сказано, що ФГ у формі ФОПа діє на основі договору (декларації) про створення ФГ. З цієї норми випливає, що всі ФГ, організовані у формі ФОПа, повинні діяти на підставі договору або декларації.
Але далі логіка Закону виводить нас на інший висновок.
У ч. 5 ст. 1 Закону про ФГ зазначено, що ФГ у формі ФОПа має статус сімейного, за умови використання праці членів такого ФГ, якими є лише фізична особа — підприємець та члени її сім'ї відповідно до статті 3 СКУ.
З цього випливає, що ФГ у формі ФОПа може бути і не сімейним, якщо в діяльності такого ФГ використовуються не лише члени сім'ї відповідно до ст. 3 СКУ.
Далі в ч. 5 ст. 1 Закону про ФГ написано, що особливості створення та діяльності сімейного ФГ у формі ФОПа регулюються положеннями ст. 8-1 цього Закону.
Тобто якщо ФГ у формі ФОП не є сімейним, то норми ст. 8-1 Закону про ФГ прямо його не стосуються.
Далі дивимося ст. 8-1 Закону про ФГ, яка, повторимося, стосується тільки сімейних ФГ у формі ФОПа. Там сказано, що сімейне ФГ у формі ФОПа організовується на підставі договору (декларації). Причому якщо ФОП одноосібно здійснює діяльність, він у письмовій формі складає декларацію. Якщо діяльність ведеться ФОПом спільно з членами сім'ї, укладається договір, який підлягає нотаріальному посвідченню за місцем розташування майна та земельних ділянок фермерського господарства.
Типова форма договору (декларації) також затверджена на виконання ч. 6 ст. 8-1 Закону про ФГ. I в ній так і сказано: «…сімейного…». Тобто на несімейні ФГ у формі ФОПа ця типова форма не поширюється.
Нарешті, відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1, ч. 1 ст. 18 Закону про держреєстрацію ФОПи, які створюють сімейне ФГ, для держреєстрації мають подати договір (декларацію) про створення сімейного ФГ.
Виходить, якщо створюється несімейне ФГ у формі ФОПа, воно не повинне подавати держреєстратору договір (декларацію).
Підсумуймо. Спершу в Законі про ФГ сказано, що всі ФГ-ФОПи повинні діяти на підставі договору (декларації). Але зі змісту ст. 8-1 Закону про ФГ, Закону про держреєстрацію та Наказу №177 випливає, що договір (декларація) стосується тільки сімейних ФГ-ФОПів. Несімейним начебто договір (декларація) не потрібні. Хоча тут може бути й інша думка. Несімейні повинні мати договір (декларацію) за аналогією. Це означає, що для уникнення непорозумінь доречно всім ФГ у формі ФОПа складати договір (декларацію), використовуючи типову форму.
Далі проаналізуємо окремі розділи типового договору (декларації).
Предмет договору (декларації)
Найменування господарства. Наприклад, «Пролісок», «Колосок» тощо. Тобто ФГ у формі ФОПа також може мати особисту назву, як і юридична особа. Окрім того, організатор ФГ може зареєструвати назву як торговельну марку.
Організатор господарства. За загальним правилом (але не обов'язково), це громадянин, який буде реєструватися ФОПом. Він же буде головою ФГ. Його вік — не менше 18-ти років (ст. 5 Закону про ФГ).
Члени сімейного ФГ. Вік членів — не менше 14-ти років (ч. 1 ст. 3 Закону про ФГ).
Відповідно до ч. 2 ст. 3 СКУ сім'ю утворюють особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки. Подружжя вважається сім'єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв'язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно. Дитина належить до сім'ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.
Тобто за СКУ сім'ю утворюють особи, що за загальним правилом спільно проживають (за винятком подружжя, дітей). Але відповідно до ст. 3 Закону про ФГ членами ФГ можуть бути тільки родичі. У цій же статті дивимося склад таких родичів.
З нашого погляду, з метою Закону про ФГ поняття членів сім'ї для потреб сімейного ФГ має визначатися комплексно з урахуванням норм ч. 2, ч. 5 ст. 1 і ст. 3 Закону про ФГ. Таким чином, сімейним буде таке ФГ, члени якого є родичами, що проживають спільно (крім подружжя і дітей), мають спільний побут і взаємні права та обов'язки.
Види діяльності господарства. ФГ створюється з метою підприємницької діяльності громадян, які виявили бажання виробляти товарну сільськогосподарську продукцію, здійснювати її переробку та реалізацію з метою отримання прибутку. Таким чином, в цьому розділі варто наводити різноманітні види сільгоспдіяльності відповідно до КВЕД, які надалі будуть внесені держреєстратором до Єдиного держреєстру під час держреєстрації ФОПа.
Земельні ділянки, на яких організовується господарство. Наявність земельних ділянок — одна з основних умов для організації ФГ (див. ч. 1 ст. 1 Закону про ФГ). Земельні ділянки можуть бути у власності організатора господарства та інших його членів або у їх користуванні (у тому числі в оренді).
Можливе цільове призначення ділянок (код КВЦПЗ)
01.01 — для ведення товарного сільськогосподарського виробництва;
01.02 — для ведення фермерського господарства;
01.03 — для ведення особистого селянського господарства.
Голова господарства. Голова ФГ має зареєструватися як ФОП. За загальним правилом, він же виступає і організатором ФГ.
Хоча може бути ситуація, коли організатор ФГ — один з членів сім'ї, а голова і він же ФОП — інший член сім'ї. Наприклад, питаннями організації займається батько, але головою записують сина, який і реєструється ФОПом.
Місцезнаходження господарства. Договір про створення ФГ підлягає нотаріальному посвідченню за місцем розташування майна та земельних ділянок.
ФОП підлягає держреєстрації за місцезнаходженням (місцем проживання або іншою адресою, за якою здійснюється зв'язок з ФОПом) (п. 5 ч. 4 ст. 9 Закону про держреєстрацію).
Податковою адресою ФОПа визнається місце її проживання, за яким вона береться на облік як платник податків у контролюючому органі (п. 45.1 ПКУ). З наведеного випливає, що місцезнаходження ФГ — це за загальним правилом місце розташування майна ФГ та земельних ділянок для ведення ФГ. Воно може збігатися з місцем проживання ФОПа, а може і не збігатися.
Порядок прийняття рішень та координація спільної діяльності членів ФГ
Представництво ФГ. Відповідно до ч. 4 ст. 8-1 Закону про ФГ, від імені сімейного ФГ у формі ФОПа має право виступати голова цього ФГ або уповноважений ним у встановленому цивільним законодавством порядку один із членів ФГ.
Правові підстави представництва врегульовані главою 17 ЦКУ (ст. 237 — 250). Голова ФГ може уповноважити іншого члена ФГ виступати від імені ФГ за договором або довіреністю. Здебільшого ФОП оформляє на такого члена нотаріально посвідчену довіреність.
Прийняття рішень, координація. Є два базові варіанти — рішення приймаються:
1) головою одноосібно;
2) зборами членів.
У договорі можуть передбачити перелік рішень, які приймаються одноосібно і які приймаються зборами.
Правовий режим спільного майна членів ФГ
Джерела формування складеного капіталу господарства. У цьому розділі типового договору (декларації) сказано про складений капітал ФГ на базі ФОПа.
Так, справді, в ст. 19 Закону про ФГ сказано про склад майна ФГ, який ще інакше називають складеним капіталом. Причому далі в ст. 20 Закону пишуть про право власності на це майно — воно належить ФГ. Нарешті, в ст. 21 Закону читаємо про відповідальність ФГ за своїми зобов'язаннями у межах майна, яке є власністю ФГ.
З цих норм Закону про ФГ випливає, що йдеться про ФГ у формі юридичної особи. Але ніяк не про ФОПа. Поняття складеного капіталу стосовно ФОПа недоречне.
Водночас під складеним капіталом умовно можемо розуміти майно, яке використовується в підприємницькій діяльності ФГ у формі ФОПа. Щоправда, правовий режим такого майна може бути різний.
Наприклад, член ФГ має на праві особистої приватної власності земельну ділянку. Яким чином передати цю ділянку до «складеного капіталу» ФГ у формі ФОПа?
Варто взяти до уваги, що «складений капітал» у ситуації з ФОПом — це власне сам ФОП. Тож ділянку потрібно передати йому особисто — у власність чи користування.
За даними прикладу доречно оформити користування — на підставі договору оренди чи емфітевзису. Тобто між ФОПом і членом укладається відповідний договір, за яким ФОП користується ділянкою і виплачує члену кошти за користування. Право оренди підлягає держреєстрації відповідно до Закону №1952. Таким чином, можна сказати, що отримана в оренду земельна ділянка надходить до «складеного капіталу» ФГ у формі ФОПа. У договорі про створення ФГ стосовно цієї ділянки запишуть необхідність оформлення договору оренди після держреєстрації ФОПа.
Iнший приклад — членам ФГ належать ділянки на праві особистої приватної власності. У такому разі можна об'єднати ділянки, оформивши на них право спільної часткової власності. Право спільної часткової власності на земельну ділянку виникає при добровільному об'єднанні власниками належних їм земельних ділянок (ч. 1 ст. 87 ЗКУ). Це оформляється письмовим договором про спільну часткову власність, посвідченим нотаріально (ст. 88 ЗКУ). Окрім того, право спільної часткової власності підлягає держреєстрації відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону №1952. Таким чином, ділянки, які належали на праві особистої приватної власності кожному члену ФГ, надійдуть до «складеного капіталу» ФГ — у спільну часткову власність всіх членів ФГ, включаючи голову ФОПа.
Iнший приклад: земельна ділянка належить на праві спільної сумісної власності подружжю, один з яких голова ФГ, інший — член цього ФГ. Iнших членів у ФГ немає. В цьому разі досить записати до договору про створення ФГ, що ділянка, належна на праві спільної сумісної власності подружжю, буде використовуватися в діяльності ФОПа. Додаткового оформлення якимись договорами така ділянка не потребує.
Отже, внести будь-яке майно (земельні ділянки, сільгосптехніку, будівлі, запаси, кошти тощо) до «складеного капіталу» ФГ у формі ФОПа можна, наприклад, так:
— уклавши договір оренди (для земель ще — емфітевзису) між ФОПом і членом;
— оформивши право спільної часткової власності;
— майно, належне членам на праві спільної сумісної власності, можна оформити шляхом зазначення про це в договорі про створення ФГ. Наприклад, таким чином можна внести до «складеного капіталу» кошти, зароблені одним з подружжя.
Фактично кожну одиницю майна, яка вноситиметься до «складеного капіталу», потрібно буде аналізувати на предмет її правового статусу і визначати, яким чином оформляти внесення.
З наведеного випливає, що в договорі про створення ФГ варто навести не тільки простий перелік майна, що передаватиметься членами до «складеного капіталу», а й порядок оформлення такої передачі, правовий статус такого майна до і після передачі.
Володіння, користування і розпорядження майном ФГ. Здійснюється за згодою між усіма членами ФГ (збори членів ФГ). Або цю функцію можна доручити голові ФГ.
Розмір частки кожного члена ФГ та порядок її отримання при ліквідації ФГ. Тут варто сказати, що відповідно до ст. 355 ЦКУ майно, що є у власності двох або більше осіб (співвласників), належить їм на праві спільної власності (спільне майно):
— спільної часткової або
— спільної сумісної власності.
Особливості здійснення такого права регулюються гл. 26 ЦКУ (ст. 355 — 372).
У цій частині договору про створення ФГ варто записати, що майно особистої приватної власності, передане членами ФГ до «складеного капіталу» з оформленням спільної часткової власності, повертається членам ФГ з поновленням особистої приватної власності. Вище ми зазначили, що оформлення права спільної часткової власності здійснюється за договором, який підлягає держреєстрації. Очевидно, що у разі ліквідації ФГ у формі ФОПа потрібно також укласти договір виділу частки в натурі, який також посвідчується нотаріально, з державною реєстрацією права приватної власності. Тому про строки і особливості укладення такого договору при ліквідації ФГ також потрібно писати в договір про створення ФГ.
Стосовно майна спільної сумісної власності, яке використовувалося в діяльності ФГ, при ліквідації такого ФГ робити якісь додаткові юридичні дії (оформляти/переоформляти) не потрібно. Наприклад, подружжя до моменту створення ФГ у формі ФОПа користується ділянкою на праві спільної сумісної власності. Після створення ФГ воно і далі нею користується, тільки вже в межах ФГ-ФОПа. Якось додатково передача цієї ділянки до ФГ-ФОПа не оформляється. Тільки зазначається про використання ділянки в договорі про створення ФГ. Якщо таке ФГ ліквідується, на долі земельної ділянки це ніяк не відобразиться. Адже вона і надалі залишається у спільній сумісній власності подружжя.
Але, окрім повернення майна, внесеного до «складеного капіталу», кожному члену належить до виплати частина заробленого ФГ прибутку, якщо він не розподілений раніше. А також майна, придбаного за час діяльності ФГ. Напевне, що це останнє може бути оформлене на голову ФГ. Тож усе це майно підлягатиме розподілу між членами за правилами, які запишуть у договір про створення сімейного ФГ.
Приблизне формулювання положення про розподіл
При ліквідації господарства голові та членам господарства спершу повертається майно, внесене ними до складеного капіталу господарства. Далі розподіляється увесь зароблений за час діяльності господарства прибуток (за мінусом раніше розподіленого прибутку), включаючи придбане за рахунок прибутку майно. Вартість майна визначається за професійною незалежною оцінкою, яку проводить погоджений усіма членами і головою ФГ суб'єкт оціночної діяльності. Розмір часток: голові господарства — 40%, кожному з двох членів — по 30%. На руки виплачується (майно — передається) за мінусом податків, передбачених законодавством. У разі наявності до розподілу як коштів, так і майна кошти мають розподілятися в першу чергу членам господарства, а майно — залишатися за головою. Якщо коштів недостатньо до виплати, за згодою членів їм може передаватися окреме майно. Або майно продають і з отриманих коштів повертають частку кожного члена.
Порядок покриття витрат та розподіл результатів (прибутку або збитків) діяльності ФГ між його членами
У п. 3 цього розділу типової форми договору зазначено: «Розподіл результатів прибутку або збитку між членами Господарства після закінчення поточного фінансового року здійснюється в такому порядку:____». Тобто вже заздалегідь сказано про розподіл прибутку після закінчення року. Хоча в ч. 5 ст. 8-1 Закону про ФГ написано, що в договорі варто просто записати порядок розподілу результатів. Про закінчення року жодного слова. Тому, звісно, складаючи договір, це варто мати на увазі. Результат можна розподіляти за результатами здійснення кожної операції продажу, за наслідками продажу урожаю тощо. За виконання трудової функції членам ФГ може виплачуватися і якась фіксована частина оплати щомісячно (в тому числі авансом). Наприклад, щомісяця виплачується дохід у розмірі мінімальної заробітної плати. А за наслідками продажу урожаю кожному члену ФГ і голові — по 20% отриманого прибутку, за мінусом щомісячних авансових оплат тощо.
Стосовно покриття витрат, очевидно, вони покриваються за рахунок надходжень (доходу) від господарської діяльності ФГ. Дохід мінус витрати дає прибуток. У договорі можуть записати, що для оперативного покриття витрат господарство може брати кошти в кредит, позичку в банку чи в інших осіб. Як правило, цими питаннями займається голова господарства. Але ж може статися, голова набере кредитів, господарство за ними не розрахується, що призведе до банкрутства ФГ у формі ФОПа. Як наслідок — можуть описати все майно як ФОПа, так і членів. Тому для додаткового контролю цього питання в договорі можуть записати, що отримання кредитів і позичок здійснюється головою тільки за погодженням зі всіма чи окремими членами господарства. Наприклад, голова ФГ (чоловік) може отримати кредит тільки за погодженням з членом ФГ (дружиною).
Про збитки може бути записано, що вони покриваються за рахунок наступних надходжень від господарської діяльності ФГ та/або за рахунок додаткових внесків членів до складеного капіталу.
Порядок вступу до господарства та виходу з нього
У тексті типового договору наведено один з можливих варіантів порядку виходу, вступу. Це означає, що може бути й інший порядок.
Наприклад, нові члени можуть прийматися за згодою більшості членів ФГ, що оформляється протоколом загальних зборів, після чого вносяться зміни до договору про створення ФГ. Iнший варіант — нові члени приймаються за рішенням голови.
В п. 4 цього розділу типового договору зазначено: «Зміна складу членів господарства може здійснюватися з таких підстав: ___». Далі варто написати підстави.
Трудові відносини у господарстві
Цей розділ типового договору написано загальними фразами. Наприклад, сказано, що трудові відносини членів господарства регулюються цим договором. Але з цим ніхто і не сперечається. Тільки — як регулюються? Адже в договорі трудові відносини членів потрібно конкретизувати.
Наприклад, з якої дати особа набуде статусу члена ФГ? Очевидно, що складання договору, його нотаріальне посвідчення — це тільки півсправи. Далі голова має зареєструватися ФОПом. Можемо припустити, що ФГ вважається створеним з дати держреєстрації ФОПа. I з цієї дати набувається статус членства. Якихось додаткових документів, щоби підтвердити статус членства, складати не обов'язково, трудовий чи якийсь інший договір (контракт) з членами фермерського господарства не складається (див. спільне роз'яснення Мінюсту, Мінпраці, Держпраці від 05.12.2007 р. №21-46-846, від 14.12.2007 р. №013-1866-3).
Але! ФОПом можуть зареєструвати, проте якийсь із записаних у договорі членів з певних причин може не приступати до виконання своїх трудових членських обов'язків. Тому договором можна передбачити, що з метою фіксації трудової участі у господарстві кожен член господарства пише заяву на ім'я голови, що готовий приступити до виконання трудових обов'язків як такий-то спеціаліст. Голова візує цю заяву і видає наказ по господарству, що такий-то член господарства приступив до виконання трудових обов'язків з такої-то дати.
У договорі можуть також записати, що час роботи у господарстві фіксується в трудовій книжці.
Крім того, у договорі можуть записати можливість надання відпусток членам, трудовий розпорядок тощо.
Iнші положення
У цьому розділі типового договору написано про строк його дії, набрання чинності, кількість примірників, порядок внесення змін тощо.
Загальне враження від типового договору
Типова форма складена формально. Немає переліку можливих варіантів складання окремих норм. Наприклад, у розділі про правовий режим спільного майна не наведено варіанти такого режиму для різних видів майна. Не наведено варіанти внесення майна тощо.
Тобто громадяни, які бажають створити ФГ, не можуть взяти цю форму і без якихось додаткових суттєвих інтелектуальних зусиль на її підставі скласти конкретний договір під себе. Для цього вони мають звертатися до спеціалістів. А спеціалістам також доведеться нелегко. Адже процедура функціонування ФГ у формі ФОПа чітко в законодавстві не прописана. Про окремі аспекти залишається тільки здогадуватися.
Такі ось проблеми. Після усвідомлення яких нестримно народжується побажання до творців типового договору: готуйте методичні рекомендації із застосування типової форми і діяльності ФГ у формі ФОПа!
Нормативная база
- Закон про ФГ — Закон України від 19.06.2003 р. №973-IV «Про фермерське господарство».
- Закон про держреєстрацію — Закон України від 15.05.2003 р. №755-IV «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань».
- Закон №1952 — Закон України від 01.07.2004 р. №1952-IV «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
- Наказ №177 — Наказ Мінагрополітики від 05.04.2019 р. №177 «Про затвердження типової форми договору (декларації) про створення сімейного фермерського господарства».
Олександр ЗОЛОТУХІН, консультант