У час різдвяних свят у магазинах, торгових центрах, кав'ярнях починають лунати колядки. А як це виглядає з погляду законодавства про авторське право? З'ясуймо, щоб не потрапити у халепу.
Те, що музика у торговому залі сприяє продажу, — маркетологічна аксіома, зрештою доведена численними дослідженнями. Вона дає почуття затишку; приховує неприємні звуки, як-от гудіння холодильного обладнання; задає ритм покупкам; не дає покупцям нудьгувати у черзі, тобто суб'єктивно скорочує час очікування; врешті-решт, підвищує ефективність праці персоналу.
А у святковий сезон відповідна музика створює атмосферу свята — і цим, знову-таки, сприяє продажу.
Музика з погляду цивільного права
Однак цивільне право не оперує терміном «музика». У термінах ЦКУ та Закону про авторське право маємо справу з музичним твором, фонограмою і публічним виконанням. У цьому Законі вживається також термін «виконання», визначення його Закон не дає, проте його сенс можна зрозуміти через визначення терміна «виконавець».
Визначення термінів
Фонограма — звукозапис на відповідному носії (магнітній стрічці чи магнітному диску, грамофонній платівці, компакт-диску тощо) виконання або будь-яких звуків, крім звуків у формі запису, що входить до аудіовізуального твору. Фонограма є вихідним матеріалом для виготовлення її примірників (копій).
Абзац 59 статті 1 Закону про авторське право
Публічне виконання — подання творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.
Абзац 45 статті 1 Закону про авторське право
Виконавець — актор (театру, кіно тощо), співак, музикант, танцюрист або інша особа, яка виконує роль, співає, читає, декламує, грає на музичному інструменті, танцює чи будь-яким іншим способом виконує твори літератури, мистецтва чи твори народної творчості, циркові, естрадні, лялькові номери, пантоміми тощо, а також диригент музичних і музично-драматичних творів.
Формально суб'єктом авторського права на фонограму є лише автор твору — композитор, автор тексту (поет), а також аранжувальник, якщо йдеться про похідний твір. Натомість виконавці є суб'єктами суміжних прав.
Так само суб'єктами суміжних прав є виробники фонограм. З практичного погляду цей поділ не має надто великого значення: закон захищає права як одних, так і других.
А що колядки?
Ви вже, мабуть, здогадалися, що ця стаття стосується випадків публічного сповіщення музичних творів загалом, а не лише колядок.
Та якраз у випадку колядок охорона суміжних прав виходить на перший план. Адже колядки — це фольклор, народна творчість. А відповідно до п. «б» ст. 10 Закону про авторське право твори народної творчості (фольклор) не є об'єктом авторського права.
Проте на практиці це означає лише, що не порушують нічиїх прав діти, які ходять щедрувати. Але якби хтось, припустімо, записав ці дитячі щедрівки і став їх розповсюджувати необмеженому колу осіб, байдуже, за плату чи ні, то це вже було би порушенням прав цих дітей як виконавців — суб'єктів суміжних прав.
Тому так само порушенням буде і відтворення в торговому залі для необмеженого і невизначеного кола осіб записів різдвяних колядок за відсутності дозволу — ліцензії.
Наскільки це реально — судова практика
Закон про ОКУ відносить до функцій ОКУ (організацій колективного управління) «моніторинг правомірності використання об'єктів авторського права». Як має виглядати цей моніторинг, закон не уточнює, але цілком можна припустити, що представники ОКУ відвідуватимуть суб'єктів господарювання і перевірятимуть наявність укладених договорів на використання музичних творів (та інших об'єктів права інтелектуальної власності). Як виглядає така перевірка, ми описували у статті «Товари — дитячі, проблеми — дорослі» в «ДК» №20/2017.
Судових справ, пов'язаних з неправомірним використанням музичних творів у місці торгівлі чи надання послуг, не так і мало. Шукати їх краще навіть не в Єдиному державному реєстрі судових рішень, а прямо на офіційних сайтах ОКУ: ті люблять похизуватися рішеннями, прийнятими на їхню користь. Однак варто буває і перевірити окремо за даними ЄДРСР, бо на сайтах ОКУ можуть бути наведені рішення судів першої інстанції до апеляції та касації. I, звичайно, на їхніх сайтах ви не знайдете посилань на справи, які та чи інша ОКУ програла, — а такі теж є.
Наприклад, провадження у справі №910/13242/13 було порушено Господарським судом м. Києва ще 12.07.2013 р., а рішення винесено 01.07.2016 р. — не на користь ОКУ. Та подала на апеляцію, однак суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції. Вищий господарський суд України розглядав справу в порядку касаційного провадження, вказав на неправильне застосування норм права місцевим та апеляційним господарськими судами, скасував їхні рішення і повернув справу на новий розгляд до суду першої інстанції. А той в ухвалі від 03.04.2017 р. закрив справу у зв'язку з відмовою ОКУ від позову.
Так що, перефразовуючи прислів'я, не все ОКУ масляна. Але розслаблятися не слід: вони вчаться на помилках, а саме помилки в оформленні доказового матеріалу призвели до несприятливого для ОКУ результату в цій справі. Натомість сприятливих для ОКУ рішень більш ніж досить.
Приклади судових рішень на користь ОКУ
Рішення Господарського суду м. Києва від 24.07.2018 р. у справі №910/4829/18, від 09.10.2018 р. у справі №910/5175/18, рішення Господарського суду Львівської області від 25.09.2018 р. у справі №914/837/18, постанова Центрального апеляційного господарського суду від 05.12.2018 р. у справі №908/657/17, постанова Верховного суду від 27.02.2018 р. у справі №910/6037/16.
Які штрафи?
Насамперед зазначимо, що в цьому випадку не можна говорити про штрафи, принаймні лише про штрафи. У справах про порушення прав інтелектуальної власності правовласникові присуджується компенсація, натомість штраф на користь держбюджету у розмірі 10% суми компенсації може бути стягнуто, якщо так вирішить суд.
У судових рішеннях на користь ОКУ призначена судом сума компенсації становить 16 тис. грн (у трьох з п'яти рішень), 144 тис. грн, 223380 тис. грн.
Але це так було раніше, коли ч. 2 ст. 52 Закону про авторське право передбачала виплату компенсації у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат. Оті 16 тис. грн — це і були 10 МЗП на момент вчинення порушення, і саме цю суму зазвичай присуджували суди.
Але Законом про ОКУ було внесено зміни до Закону про авторське право, у т. ч. до ст. 52. Відповідно до нової редакції п. «г» ч. 2 цієї статті розмір компенсації не прив'язаний до розміру МЗП, а визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення — як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом «г» цієї частини межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.
Музика з легально придбаного диска
Дехто вважає, що придбання ліцензійного диска з голограмою, з ціни якого певна частка перераховується правовласникові як роялті, дає право використовувати цей диск як йому заманеться, — у тому числі вмикати на своїй торговій точці.
Але це не так. I тут навіть не треба шукати умов ліцензійного договору з конкретним виконавцем: заборона на таке публічне сповіщення прямо встановлена законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону №1587, придбання примірника фонограми, відеограми, маркованого контрольною маркою, не є набуттям прав на публічне виконання, публічний показ, публічну демонстрацію, публічне сповіщення, майновий найм, побутовий чи комерційний прокат записаної на цьому примірнику фонограми.
Музика з радіо
Є ще одна позиція: що музика з радіо завжди є легальною. Це дискусійне питання.
З одного боку, радіостанції укладають договори з ОКУ або безпосередньо з виконавцями й отримують право на публічне сповіщення.
З іншого боку, ОКУ зацікавлені зібрати чимбільше грошей, тому дотримуються позиції, що музичні твори, які лунають в ефірі, призначені лише для особистого споживання фізособою та особами з кола її сім'ї та близьких знайомих.
Законодавство в цьому питанні надто нечітке, а правозастосовна практика різна. Наприклад, попри те що європейське законодавство у сфері захисту авторських прав є уніфікованим (а українське розроблялось на його основі), у Латвії правозастосування пішло тим шляхом, що прослуховування радіо в салоні таксі в присутності пасажира є публічним відтворенням (адже пасажир не належить до кола сім'ї та близьких знайомих таксиста), а тому за відсутності договору між таксистом та ОКУ є порушенням прав автора і виконавця. У нас така практика ще не склалася, але наші ОКУ вже з заздрістю дивляться в бік Латвії, тому обережним особам можемо порадити уникати прослуховування радіо там, де його можуть почути треті особи.
Щодо відтворення музики зі стримінгових сервісів, як безплатних (Youtube, Last.fm), так і платних (Apple Music, Google Play, Spotify), то їхні ліцензії (з ними можна ознайомитися на сайтах цих сервісів) не передбачають можливості публічного відтворення творів.
Як бути?
Вихід насправді один — використовувати для публічного сповіщення виключно ліцензійно чисті твори. А от способи практичної реалізації можуть бути різними.
Можна впертись рогом і не платити ОКУ ні копійки. Щоб легально показати ОКУ дулю, треба небагато — всього лише самостійно записати музичний твір, хоч би ту ж таки колядку. Для цього слід упевнитись, що йдеться про фольклорний твір, що його нотний запис та аранжування не є об'єктом права інтелектуальної власності — або ж, знову-таки, записати мелодію та зробити аранжування самому. Треба укласти авторські договори з виконавцями — навіть якщо це члени вашої сім'ї, так буде краще. Треба сплатити податки з авторської винагороди. I хоча йдеться про музичний твір, запис варто зафіксувати на відео, щоб мати зайвий доказ.
А можна все ж таки укласти ліцензійний договір з ОКУ. Порядні і добре підготовані ОКУ мають пропозиції для торгових точок на різні випадки і для різного контингенту клієнтів. Розмір плати за ліцензію в зарубіжних ОКУ становить від 25 до 40 доларів на місяць за одну торгову точку. Вітчизняні ОКУ, на жаль, менш схильні розкривати свої прейскуранти, та слід сподіватися, що їхні розцінки є не вищими.
Нормативна база
- ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. №435-IV.
- Закон про авторське право — Закон України від 23.12.93 р. №3792 «Про авторське право і суміжні права».
- Закон про ОКУ — Закон України від 15.05.2018 р. №2415-VIII «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» (формально чинний з 22.07.2018 р., однак передбачає поступову реалізацію протягом 14 місяців з цієї дати).
- Закон №1587 — Закон України від 23.03.2000 р. №1587-III «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних».
Андрій ПОРИТКО, головний редактор